Doğrudan temin yöntemi göre ihaleye fesat söz konusu mudur?(Yargıtay)

Yargıtay 5. Ceza Dairesi,

Esas: 2012/3588,

Karar: 2013/1487

Sanıklar K____, C____ ve S____'in beraetlerine, sanıklar O____, M____, F____, B____ ve A____'in atılı zincirleme biçimde ihaleye fesat karıştırmak suçundan mahkûmiyetlerine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15.08.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile "4734 sayılı Kanunun 18. maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı", anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22. maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de "esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22. maddesinde düzenlendiği" ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanık F____'nin sübutu kabul olunan eylemlerinin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, kamu görevlisi tarafından işlenebilen bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, suç tarihinde kamu görevlisi olmayan diğer sanıkların eylemlerinin bunlardan hangisine temas ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklanıp, sanık F____ hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan tefrik kararı verilen evrak akıbeti de araştırılarak hüküm kurulması yerine yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülerek, sanıklar K____, C____, ve S____ haklarında ise gerekçeden yoksun biçimde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanıkların eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karar verilmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK'nın 235/2-d maddesi delaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-d maddesi uyarınca ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında sanık F____'nin iştirak durumunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıklar F____, O____ ve B____ haklarında olayın oluş şekli, sanıkların kişiliği ve suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumları ve suçun işlenme süresi gözönüne alınarak temel cezanın ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında sanık F____ hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması,

F____ dışındaki mahkumiyetine karar verilen sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a-c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

KARAR : Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin, O yer C. Savcısının ve sanıklar O____, M____, F____ ve B____ müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 28.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."