Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Sorgulaması Sil Baştan

Giriş

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 Tarih ve 2014/3466 Esas Numaralı Kararı ile hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük sorgulama ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve  uygulamada mevzuat boşluğu meydana gelmiştir.  Danıştay kararında özetle ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre kriterlerin belirlenmesi, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gereken veya gerekmeyen ihalelerin spesifik olarak belirlenmesi/niteliklerinin tanımlanması ile hangi ihalelerde sınır değerin altındaki tekliflerin reddedileceğinin belirlenmesi gerekmekte olduğu belirtilmiştir. Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından Danıştay’ın kararında belirtilen ortak gerekçeler göz önünde bulundurarak 12.06.2015 tarihinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmelikte Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararında belirttiği gerekçeler dikkate alınarak bir önceki aşırı düşük sorgulama usulüne de benzer ancak idarelerin sorgulama yapıp yapmamaya ilişkin hareket serbestisini sınırlayan değişiklikler yapılmıştır. Bu yeni uygulamaya konulan aşırı düşük sorgulama uygulamasının iyi anlaşılabilmesi için, aşırı düşük sorgulama uygulamasının değişiklik öncesi halinin bilinmesi, Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinin değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

2.    Danıştay’ın Yürütmeyi Durdurma Kararı Öncesinde Aşırı Düşük Sorgulaması Nasıldı?

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinde 07.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikler ile hizmet alımı ihalelerine özgü bir biçimde sınır değer hesaplama ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması düzenlemesi yapılmıştı. Bu düzenlemeye göre idareler EKAP üzerinden ihaleye ilişkin idari şartnameyi oluştururken aşağıdaki (I), (II) ve (III) numaralı seçeneklerden birinin tercih etmesi istenmiş ancak yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit ve bunun üzerinde olan ihalelerde (III) numaralı seçeneğin kullanılamayacağı belirtilmişti. Buna göre;

(I) İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerinin kesin teminat başlıklı maddesinin ikinci fıkralarında yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.

(II) Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında olan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması veya Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin veya hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerinin kesin teminat başlıklı maddesinin ikinci fıkralarında yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.

(III) Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.

Yukarıdaki hükümler gereğince idareler, kendi tercihlerine göre

– Açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde ihaleyi bırakma

– Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden açıklama isteyerek ihaleyi karara bağlama,

– Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerini açıklama istemeksizin reddetme

seçeneklerinden birisini kullanabilmekteydiler.

İdareler, EKAP üzerinden yukarıdaki üç seçenekten birisini tercih etmekte, tercih ettiği uygulamayı ihale ilanında ve dokümanında (idari şartnamede) belirtmekte, teklif değerlendirme aşamasında da bu tercih doğrultusunda işlem yapılmaktaydı.

3.    Danıştay Kararı Sonrası Yayımlanan Yönetmelikten İle Aşırı Düşük Sorgulaması  Nasıl oldu?

12.06.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4’üncü maddesi ile “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesi yeniden düzenlenmiştir.

 “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) (Değişik: 12/06/2015-29384 R.G./4. md.) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1) Verilen hizmetin ekonomik olması,

2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan, açık ihale, belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 nci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birinin kullanılması zorunludur.

(5) Aşağıdaki işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

a) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ve Kanunun 21 nci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri.b) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri.

c) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihaleleri.”

Yeni Uygulamada Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararındaki gerekçeler dikkate alınarak Yönetmeliğin eski halinde de belirtilen idareler tarafından tercih edilebilecek seçeneklere yer verilmiş ancak idarelerin bunları tercih etmesi için bazı şartlar öngörülmüştür.

İdareler ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) ihalenin sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden açıklama istenilerek sonuçlandırılması,

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılması,

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilmesi.

Üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar ise şunlardır;

Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

Yani, Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin 461.860,50 TL, diğer idarelerin 769.769,00 TL ve üzerindeki bütün hizmet alımlarında aşırı düşük sorgulama yapılması gerekmektedir.

Ø (4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan, açık ihale, belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri[1] gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birinin kullanılması zorunludur.

Bu kapsamda aşağıdaki şartları ve usulleri belirlenen ihalelerde idareye seçme hakkı tanınmış olup idare bunlardan bir tanesini seçmesi (ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birini) gerekmektedir.

·      Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerde idarelerin hizmet alımlarında 461.860,50 TL, diğer idarelerin hizmet alımlarında 769.769,00 TL ‘nin altındaki açık ihale, belli istekliler arasında ihalelerde,

·      Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde,

Ø  (5) Aşağıdaki işlerin ihalelerinde ise ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur. İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

a) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri.

Yani, yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin hizmet alımlarında 461.860,50 TL, diğer idarelerin hizmet alımlarında 769.769,00 TL ‘nin altında 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri[2] gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ihalenin aşırı düşük sorgulama yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılması gerekmektedir. Burada üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği unutulmamalıdır. (1-yaklaşık maliyeti eşik değerin altında 2- Pazarlık usulünde 21’inci maddenin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince yapılması 3- Alınacak hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı olmaması)

b) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri.

Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerde 461.860,50 TL, diğer idarelerde 769.769,00 TL ‘nin altındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin aşırı düşük sorgulama yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılması gerekmektedir.

c) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihaleleri.

Bu madde de aşırı düşük sorgulaması ihtiyacı olmayan ve Kamu İhale Kurumu tarafından kategorize edilerek yayımlanacak hizmet alımlarında ihalenin aşırı düşük sorgulama yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılması planlanmaktadır.

Yukarıda ifade edilenleri aşağıdaki şekilde tablo ile gösterdiğimizde daha anlaşılır olacaktır.

Tablo: Aşırı Düşük Sorgulama Yapma/ Yapmama İle İlgili Belirleme Tablosu (01.02.2016-31.01.2017 dönemi için)

·      Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerde 461.860,50 TL, diğer idarelerde 769.769,00 TL ve üzerindeki bütün hizmet alımlarında	Aşırı düşük sorgulama yapılması zorunludur.
·      Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin hizmet alımlarında 461.860,50 TL, diğer idarelerin hizmet alımlarında 769.769,00 TL ‘nin altındaki açık ihale, belli istekliler arasında ihalelerde,·      Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde,	(a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birini seçebilmektedir.
a) Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin hizmet alımlarında 461.860,50 TL, diğer idarelerin hizmet alımlarında 769.769,00 TL ‘nin altında  4734’ün 2’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri. (Burada üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği unutulmamalıdır.)b) Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerde 461.860,50 TL, diğer idarelerde 769.769,00 TL ‘nin altındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri.c) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihaleleri.	İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

Sonuç

Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük sorgulama ile ilgili aşağıdaki değerlendirmeler yapılabilir.

·      Yeni düzenlemeler ile eşik değer kriteri, seçilen ihale usulü ve ihale türü dikkate alınarak idarenin sorgulama yapıp yapmamaya ilişkin hareket serbestisini sınırlayan değişiklikler yapılmıştır.

·      İdareler ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, Yönetmeliğin 59’uncu maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) ihalenin sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden açıklama istenilerek sonuçlandırılması,

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılması,

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilmesi.

·      Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerde 461.860,50 TL, diğer idarelerde 769.769,00 TL ve üzerindeki bütün hizmet alımlarında Aşırı düşük sorgulama yapılması zorunludur.

·       İdare, Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin hizmet alımlarında 461.860,50 TL, diğer idarelerin hizmet alımlarında 769.769,00 TL ‘nin altındaki açık ihale, belli istekliler arasında ihalelerde; Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden istediğini seçebilir.

·      Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin hizmet alımlarında 461.860,50 TL, diğer idarelerin hizmet alımlarında 769.769,00 TL ‘nin altında  4734’ün 2’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinin Yaklaşık maliyeti genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerde 461.860,50 TL, diğer idarelerde 769.769,00 TL ‘nin altındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin, Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinin aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılması gerekir.

·      12.06.2015 tarihinden önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler önceki mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacaktır.

---

[1] 4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’nci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri;

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti Yüzaltmışyedibin dokuzyüzaltmışaltı Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları. 

[2] 4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’nci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri;

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

---