İş ortaklığında pilot ortağın EKAP kaydı olmasına rağmen, özel ortağın EKAP kaydı olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması hukuka uygun mudur?(Danıştay)

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 04.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/87771 ihale kayıt numaralı “Çalış (Nevşehir) Grup Atıksu Arıtma Tesisi ve Kollektör Hattı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak A…tunlar İnş.- Armasan Arıtma Mad. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.  Ortak Girişiminin 13.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin süresi içerisinde cevap vermemesi üzerine, başvuru sahibi 02.11.2015 tarih ve 86507 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan02.12.2015 tarihli ve 2015/UY.I-3231 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı A…tunlar İnş.- A…masan Arıtma Mad. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 18.02.2016 tarihli ve E:2016/151, K: 2016/284 sayılı kararında, “…Dosyanın incelenmesinden, İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 04.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çalış (Nevşehir) Grup Atıksu Arıtma Tesisi ve Kollektör Hattı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, davacı iş ortaklığının pilot ortağının EKAP kaydının olmasına rağmen, özel ortak Hüseyin Önder A…tun’un ihale tarihinde EKAP kaydı olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları üzerine davacıların yaptığı şikayet başvurusunun cevapsız bırakılmasının ardından, 02/11/2015 tarihli dilekçe ile yaptıkları itirazen şikayet başvurusunun yerinde görülmemesine ilişkin 02.12.2015 tarih ve 2015/UY.I-3231 sayılı Kamu İhale Kurul Kararının üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacıların pilot ortağının EKAP’a kayıt olduğu, yukarıda yer verilen mevzuat gereği yapılması gereken tüm işlemlerin pilot ortak tarafından yapılabileceği, özel ortağın EKAP’a kayıt olmamasının ihalenin esasını etkilemeyeceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun Elektronik Kamu Alımları Platformu başlıklı EK MADDE 1 de EKAP’a kayıtlı olmayanların ihalelere katılamayacağı yönünde bir hüküm yer almadığı, 4734 sayılı Kanunda yer almayan hususların yönetmelik hükümleri ile değiştirilmesi veya genişletilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulunun 16.03.2016 tarih ve 2016/MK-103 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 02.12.2015 tarihli ve 2015/UY.I-3231 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptaline karar vermesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 18.05.2016 tarih ve E.2016/1270, K:2016/1823 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 04.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çalış (Nevşehir) Grup Atıksu Arıtma Tesisi ve Kollektör Hattı İnşaatı Yapım İşi" ihalesine ilişkin dokümanın pilot ortak A…masan Arıtma Mad. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nce 03.09.2015 tarihinde idareden satın alındığı, davacıların iş ortaklığı olarak sundukları teklifin, özel ortak Hüseyin Önder A…tun'un ihale tarihinde EKAP kaydı olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek dava konusu işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatının aktarılan düzenlemeleri uyarınca, ihale dokümanının satın alınabilmesi ve bu doğrultuda ihalelere katılabilmeleri için, ortak girişimlerde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının EKAP’a kayıtlı olmasının zorunlu olduğu, anılan zorunluluğa uyulmadığının tespiti hâlinde isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, özel ortak Hüseyin Önder A…tun'un ihale tarihi itibarıyla EKAP’a kayıtlı olmadığı konusunda duraksama bulunmadığından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesi ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.