Kısmi bölünmeye ilişkin açıklayıcı karar!

Toplantı No

: 2016/019

Gündem No

: 60

Karar Tarihi

: 16.03.2016

Karar No

: 2016/UH.II-815

Şikayetçi: 

R…ya Temizlik Lojistik Tekstil Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. – T…nokolik Bilgisayar Temizlik Hazır Yemek İnş. Gıda Pazarlama San. Dış Tic. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

Muş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

12.01.2016 / 2134 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/134780 İhale Kayıt Numaralı "Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Personeli Hizmet Alımı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

R…ya Temizlik Lojistik Tekstil Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – T…nokolik Bilgisayar Temizlik Hazır Yemek İnş. Gıda Pazarlama San. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

…

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Eski Cezaevi Cad. Murat Paşa Mah. Toplum Sağlığı Merkezi  49100 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/134780İhale Kayıt Numaralı “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri ile Yönlendirme Personeli Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Muş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 17.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak R…ya Temizlik Lojistik Tekstil Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – T…nokolik Bilgisayar Temizlik Hazır Yemek İnş. Gıda Pazarlama San. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 25.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin04.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.01.2016 tarih ve 2134 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/145 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenen S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığının pilot ortağı olan S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’nin 26.08.2015 tarihinde kısmı bölünmesiyle kurulduğu, D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’nin 28.11.2012 tarihinde unvan değişikliği yaparak S…tan Temizlik İnşaat Güvenlik Gıda ve Hazır Yemek Sanayi Ticaret Limited Şirketi unvanını D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi olarak değiştirdiği, S…tan Temizlik İnşaat Güvenlik Gıda ve Hazır Yemek Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin eski ortaklarından Yunus K…ç ve Mücahit Volkan K…ç hakkında Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2006/183 esas numarası ile ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, davanın Muş Ağır Ceza Mahkemesinde görüldüğü ve yargılamanın halen devam ettiği, ihaleye fesat karıştırma suçundan haklarında kamu davası açılan şirketin eski ortakları Yunus K…ç ve Mücahit Volkan K…ç’un S…tan Temizlik İnşaat Güvenlik Gıda ve Hazır Yemek Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ndeki hisselerinin 23.09.2008 tarihinde Yusuf K…ç ve Raziye Kotan’a devredildiği, haklarında kamu davası açılanların kamu davasının açıldığı tarihte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı, anılan Kanun’un 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıkların belirlendiği, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınarak S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) Kesinleşen ihale kararında ihalenin birinci kısmı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilen S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığının pilot ortağı olan S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin kısmi bölünme işlemi gerçekleştiren D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’ne ait iş deneyim belgesi olduğu, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’ncu maddesinde yer alan “…geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükümlerine ters düştüğü ve teklifinin değerlendirmeye alınmaması gerektiği, söz konusu iş ortaklığının pilot ortağının teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’ne ait olan ve kısmı bölünme yoluyla kurulan S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne devredilen iş deneyim belgelerinden biri olduğu, anılan isteklinin sunmuş olduğu 26.08.2015 tarihli ve 8892 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 73’üncü sayfasında bölünen şirket D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi ve S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin (ihale üzerinde bırakılan istekli) faaliyet konularının “812101- Binaların Genel Temizliği (Daire, Apartman, Büro, Fabrika, kurum, mağaza v.b. her türlü binaların genel temizliği dahil pencere, baca, sanayi makinesi, v.b. Uzmanlaşmış temizlik faaliyetleri hariç)” şeklinde yer aldığı, S…tan Bir Temizlik Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’nin D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limit Şirketi’nden kısmi bölünme yolu ile kurulduğu, söz konusu işlemin 26.08.2015 tarihli ve 8892 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile tescil ve ilanının gerçekleştiği, bölünen şirket ile yeni kurulan firmanın faaliyet konularının aynı olduğu, 2010/DK.D-181 sayılı kararda iş deneyim belgelerine ilişkin olarak bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden faaliyet alanlarına ilişkin belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceği belirtilerek ana faaliyet konusunun tamamen devri halinde devredilen faaliyete ilişkin olarak edinilen iş deneyim belgelerinin devralan şirket tarafından kullanılabileceğinin açıklandığı, ticari hayatına devam eden, bölünen şirket D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’ne ait söz konusu iş bitirme belgelerinin ihalenin birinci kısmında en avantajlı teklif olarak değerlendirilen S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından kullanılmasının mümkün olmadığı, ihalenin birinci kısmi için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

            3) Başvuru sahibi tarafından teklif kapsamından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi ve R…ya Temizlik Lojistik Tekstil Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hisseye sahip ortağı olan Eyşan Temizlik Ltd. Şti’ne ait iş deneyim belgesi baz alınarak idarece Eyşan Temizlik Ltd. Şti.nin son iki yıl içinde yapmış olduğu sözleşmelerin toplamının 15.659.513,16 TL olarak tespit edildiği,  ancak Pursaklar Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/172111 ihale kayıt numaralı “Pursaklar Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce Evsel ve Katı Atıkların Toplanması ve Nakli, Cadde, Sokak ve Pazar yerlerinin El ve Makine ile Süpürülerek Temizlenmesi için 141 Kişilik Personel Hizmet Alımı İşi”nin Mahkeme tarafından iptal edildiği ve 15.08.2015 tarihinde sona erdirildiği, bu durumda Mahkeme tarafından iptal edilen 2014/172111 ihale kayıt numaralı hizmet alımı işinin yapılan hesaplanmada baz alınmaması gerektiği,

            4) İhalenin birinci kısmı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilen S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığının teklifi kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’ne ait iş deneyim belgesi olduğu, bundan dolayı puanlama yapılırken D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi’nin son iki yıl içinde yapmış olduğu sözleşmelerin de hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği,

            5) İhalenin birinci kısmı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilen S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan S…tan Bir Temizlik Gıda Hazır Yemek İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi’nin D…K Grup  Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’nden devraldığı iş deneyim belgesini teklifi kapsamında sunduğu, ancak ihalenin birinci kısmı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilen İş Ortaklığının teklifi kapsamında ortaklık durum belgesi Standart Form KİK027.0/H belgesi sunmadığı, Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye İlişkin esaslar” başlıklı 48’nci maddesine göre bahsi geçen iş ortaklığı teklifinin son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunması kriterini sağlamadığı, bahsi geçen iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru konusu “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Personeli Hizmet Alımı” işine ait ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, 17.11.2015 tarihinde yapılan ihalenin birinci kısmına 4 isteklinin teklif sunduğu, 16.12.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile S…tan Bir Tem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi R…ya Tem. Loj. Teks. Gı. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – T…nokolik Bilgisayar Temizlik Hazır Yemek İnşaat Gıda Pazarlama Sanayi Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

            İhale üzerinde bırakılan S…tan Bir Tem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı tarafından pilot ortak konumundaki S…tan Bir Tem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1.(b).2 maddesi kapsamında teklif ekinde sunulan ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde, 20.11.2001 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde S…tan Tem. İnş. Güv. Gıd. ve Haz. Yem. San. Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin tamamının Mücahit Volkan K…ç ve Yunus K…ç’a devredildiği, 23.09.2008 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde Mücahit Volkan K…ç (hisselerin %70’ine sahip ortak) ve Yunus K…ç (hisselerin %30 una sahip ortak) tarafından S…tan Tem. İnş. Güv. Gıd. ve Haz. Yem. San. Tic. Ltd. Şti.ndeki hisselerinin tamamının devredildiği, 28.11.2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde S…tan Tem. İnş. Güv. Gıd. ve Haz. Yem. San. Tic. Ltd. Şti.nin unvan değişikliği yaparak D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ismini aldığı, 26.08.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi olarak bölünmesiyle S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yeni bir şirket olarak kurulduğu tespit edilmiştir.

            İlgili ticaret sicili gazetelerinde TC kimlik numarası bulunmaması nedeniyle bahsi geçen kişiler hakkında ismen yapılan kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık sorgulamasında, Mücahit Volkan K…ç hakkında Muş Cumhuriyet Savcılığınca ve Niğde Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açıldığı ve yargılama sürecinin devam ettiği, Yunus K…ç hakkında ise Muş Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açıldığı ve yargılama sürecinin devam ettiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

İhale tarihi ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan anılan Kanun’un 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

            28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.”açıklamaları bulunmaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasın sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle söz konusu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonradan bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar bahsi geçen Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 28.09.2004 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirket ortaklarının Mücahit Volkan K…ç ve Yunus K…ç olduğu, 23.09.2008 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise her iki ortağın da hisselerinin tamamını devrettiği görülmüştür.

Bahsi geçen istekliye ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulama neticesinde, Mücahit Volkan K…ç ve Yunus K…ç’un TC kimlik numarasına ulaşılamadığından, Muş Ticaret Sicili Müdürlüğüne gönderilen 12.02.2016 tarihli Kurum yazısı ile anılan kişilerin TC kimlik numarası bilgisi istenilmiş olup, gelen bilgi neticesinde Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama modülü üzerinden yapılan sorgulamada Mücahit Volkan K…ç hakkında 02.07.2006 tarihinde Muş Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde ve 08.09.2006 tarihinde Niğde Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açıldığı, Yunus K…ç hakkında ise 02.07.2006 tarihinde Muş Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

            Bunun üzerine Muş Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen 15.02.2016 tarihli Kurum yazısı ile, Mücahit Volkan K…ç’a ve Yunun K…ç’a ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama modülünden yapılan sorgulama neticesinde bahsi geçen şahıslar hakkında Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davası açıldığı görüldüğünden, söz konusu davada isnat edilen suçun türü ve anılan davaya ilişkin olarak hüküm tesis edilip edilmediği, hüküm tesis edilmiş ise karar tarihi, ilgili mahkeme kararı ve davanın şu anda bulunduğu aşamaya ilişkin bilgi ve belgeler istenilmiştir.

            Niğde Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen 15.02.2016 tarihli Kurum yazısı ile, Mücahit Volkan K…ç’a ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama modülünden yapılan sorgulama neticesinde bahsi geçen şahıs hakkında Niğde Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davası açıldığı görüldüğünden, söz konusu davada isnat edilen suçun türü ve anılan davaya ilişkin olarak hüküm tesis edilip edilmediği, hüküm tesis edilmiş ise karar tarihi, ilgili mahkeme kararı ve davanın şu anda bulunduğu aşamaya ilişkin bilgi ve belgeler istenilmiştir.

            Muş Ağır Ceza Mahkemesinin 02.03.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısı ile  bildirilen 07.11.2014 tarihli mahkeme kararında, Mücahit Volkan K…ç ve Yunus K…ç’un ihaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giydiği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, mahkemece ayrıca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediği, davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince davayı sonuçlandıran hükmün verilerek yargılamanın sonuçlandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlara sirayet eden ve ihaleye katılmalarını engelleyecek bir durum bulunmadığı anlaşılmıştır.

            Niğde Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22.02.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısı ile  bildirilen 21.11.2014 tarihli mahkeme kararında Mücahit Volkan K…ç’un ihaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giydiği, mahkemece ayrıca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediği, davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince davayı sonuçlandıran hükmün verilerek yargılamanın sonuçlandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlara sirayet eden ve ihaleye katılmalarını engelleyecek bir durum bulunmadığı anlaşılmıştır.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2’nci ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

            b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

            2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

            …

            d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı  aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bölünme” başlıklı 159’uncu maddesinde “(1) Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir.

a) Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

b) Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.”hükmü,

Kamu İhale Kurulunca alınan Şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi” konulu 2016/DK.D-10 nolu Düzenleyici Kurul ararında “6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesi uyarınca şirket bölünmesi  “tam bölünme” veya “kısmi bölünme” şeklinde gerçekleşebilir. Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılarak diğer şirketlere devrolurken; kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolur ancak bölünen şirket mevcudiyetini devam ettirir. Devrolunan şirketler yeni şirketler olabileceği gibi mevcut şirketler de olabilirler.

Şirket bölünmelerinde; bölünen şirketin ortakları, devrolunan veya yeni kurulan şirketlerde simetrik olarak, bazı bölünme hallerinde ise asimetrik olarak pay sahibi olmaktadırlar.

Ayrıca, bölünmelerde 6102 sayılı Kanun’un 179’uncu maddesi uyarınca bölünme kararının ticaret siciline tescil edilmesi ile tescil anında envanterde yer alan bütün aktif ve pasifler devralan şirketlere geçeceğinden; bu aktif ve pasifler için külli halefiyet ilkesi geçerli olmaktadır.

Şirket bölünmesi esas itibariyle bir ticaret hukuku müessesesi olduğundan, 4734 sayılı Kanun ile düzenlenen bir alan olan kamu ihalelerine ilişkin alım süreçlerinde söz konusu olan iş deneyim belgeleri, ciro değerleri, bilançolar, yasaklama kararları, imzalanan sözleşmeler ile hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesi konularında anılan Kanun özelinde  bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, anılan konulara ilişkin tespit ve değerlendirmelere aşağıdaki bölümde ayrı başlıklar halinde yer verilmiştir.

İş deneyim belgeleri: Alım ve ifa süreçlerinin önceden belirlenmiş özel kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmesi sebebiyle karakteristik edim niteliği taşıyan bir mal, hizmet veya yapım işini, sözleşmesi ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getiren gerçek veya tüzel kişi yüklenicilerin deneyimini tevsik eden iş deneyim belgelerinin, namına düzenlendiği kişi dışında başka kişiler tarafından kullanılması, iş deneyim belgelerinin ihdas edilme amacına ve belgenin niteliğine aykırı olacağından, Kanun koyucu tarafından kural olarak yasaklanmıştır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; iş deneyim belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, belge sahiplerinin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağı oldukları tüzel kişilerin, anılan ortaklarına ait belgeleri kendi adlarına kullanmalarına, belge sahiplerinin tüzel kişilerin mutlak hakim ortağı olmaları sebebiyle, belgeye konu deneyimin şirkete aktarılacağı kabul edildiğinden, izin verilmiştir.

Bu itibarla; bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde şirket, namına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanmaya devam edebilecek ve bu belge bölünme sözleşmesine konu teşkil edemeyecektir.          

Diğer taraftan, bölünen şirketin infisah etmesi halinde infisah eden şirkete ait iş deneyim belgelerinin hiçbir surette kullanılamayacak olması, uzmanlaşma esasına dayalı faaliyet alanına göre bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle, bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda; bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin, belgelerin ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılmasına cevaz verilmesi hakkaniyet gereği olup, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, 6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılan kısmi bölünmede, bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesi mümkündür.

…

Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen yukarıdaki madde ihaleye katılımda bütün yeterlik kriterlerini sağlayan, geçici teminatı bulunan ve ihale konusu işi aynı teklif bedeliyle yapmayı taahhüt eden birden fazla istekliyi fiyat dışı unsurlar kullanarak değerlendirmeyi amaçlamaktadır. Bu amaç çerçevesinde, daha az kamu ihale sözleşmesi imzalamış olan ve işçi ücretlerine ilişkin kendisine yaptırım uygulanmamış yerel isteklilerin kamu ihalelerinden daha fazla pay almasına yönelik bir mevzuat kurgusu yapılmıştır. Aktarılan eşit teklif düzenlemesi ve Türk Ticaret Kanununun şirket bölünmelerine ilişkin hükümleri dikkate alındığında, hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bölünme işleminin bölünen ve bölünme soncunda oluşan veya mal varlığının bir kısmı devredilen şirketler için ortak bir hukuki sorumluluk doğuracak şekilde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak;

1) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgelerinin sadece bu şirket tarafından kullanılabileceğine; bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda iş deneyim belgelerinin sadece ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılabileceğine, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğine,

…

   Oybirliğiyle karar verilmiştir.”şeklinde karar verilmiştir.

            İhale üzerinde bırakılan istekli S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş “57 işçi ve 1 Yönetici ile 36 aylık malzemeli genel temizlik hizmet alımı” iş deneyim belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

             Söz konusu istekli tarafından sunulan ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde, 26.08.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde, D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi olarak bölünmesiyle S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yeni bir şirket olarak kurulduğu ve D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş “57 işçi ve 1 Yönetici ile 36 aylık malzemeli genel temizlik hizmet alımı” iş deneyim belgesinin de S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne devrolunduğu belirtilmiştir. Söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketlerin faaliyet konuları da belirtilmiş olup her iki şirketin de faaliyet konusu “812101 – Binaların Genel Temizliği (Daire, Apartman, Büro, Fabrika, Kurum, Mağaza Vb. Her Türlü Binanın Genel Temizliği Dahil, Pencere, Baca, Sanayi Makinesi, Vb. Uzmanlaşmış Temizlik Faaliyetleri Hariç)”şeklinde yer almıştır.

            S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin bulunduğu 26.08.2015 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin tüm hisselerinin Zeynep K…ç’a ait olduğu, D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait hisse bulunmadığı görülmüştür.

            Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve tespitler neticesinde yapılan değerlendirmede, S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı tarafında sunulan iş deneyim belgesinin  D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda ve Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünmesi ile S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne devredilmiş bir belge olduğu, ancak kısmi bölünme neticesinde her iki şirketinde faaliyetine devam ettiği, faaliyet konularına ilişkin bir bölünmenin de söz konusu olmadığı, S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ortaklık yapısının da söz konusu belgenin kullanılmasına imkan vermediği, dolayısıyla söz konusu belgenin bu şekilde kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,

verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

…

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

EKAP üzerinden yapılan ve isteklilerin son iki yılda imzalamış oldukları sözleşmelere ilişkin sorgulamada başvuru sahibi İş Ortaklığının ortaklarından R…ya Temizlik Lojistik Tekstil Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hisseye sahip ortağı olan Eyşan Temizlik Ltd. Şti. tarafından,  Pursaklar Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğünce gerçekleştirilen 2014/172111 ihale kayıt numaralı “Evsel ve katı atıkların toplanması ve nakli, cadde, sokak ve pazar yerlerinin el ve makine ile süpürülerek temizlenmesi için 141 kişilik personel hizmet alımı” ihalesi sonucunda imzalanan sözleşmenin görülmüş olup idarece söz konusu sözleşmenin eşit teklifler durumunda yapılan puanlamaya dahil edildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibince, söz konusu ihalenin iptal edildiği ve sözleşmenin feshedildiği iddiasını değerlendirmek üzere Pursaklar Belediyesi’nden 02.02.2016 tarihli Kurum yazısı ile söz konusu ihalenin iptal edilip edilmediği, edilmiş ise ihalenin gerçekleşme oranlarına ilişkin bilgi talep edilmiştir. Pursaklar Belediyesince verilen cevapta sözleşmenin Kurumca verilen 2015/MK-305 nolu karar gereği feshedildiği, düzenlenen son hakkediş raporları da gönderilerek gerçekleşme oranının ise %6,63 olduğu belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan düzenleme ile daha az yüklenimde bulunan isteklilerin daha yüksek puan almasının amaçlandığı, dolayısı ile mahkeme kararı ile iptal edilen bir ihaleye ilişkin sözleşmenin feshedilmesi durumunda söz konusu yüklenimin sözleşme bedeli üzerinden gerçekleşmeyebileceği göz önüne alındığında, başvuru sahibinin puanının feshedilmiş bir sözleşmenin gerçekleştirilmeyen kısmının tutarı da dahil edilerek değerlendirilmesinin bahsi geçen Yönetmelik hükmünün amacına aykırı olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, eşit teklif durumu ortadan kalkmış olup puanlamaya ilişkin herhangi bir düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

            4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Kamu İhale Kurulunca alınan “Şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi” konulu 2016/DK.D-10 nolu Düzenleyici Kurul kararında  “Hizmet alımı ihalelerinde eşit teklifler: Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 70’inci maddesinde yer almaktadır. Yönetmeliğin 63’üncü maddesinde;

            “Tekliflerin eşit olması

            MADDE 63 – (1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,

verilir.

            (2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

            (3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

            (5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” düzenlemesi bulunmakta ve Tebliğin 70’inci maddesinde de bu düzenlemeye ilişkin açıklama yapılmaktadır. 

            Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen yukarıdaki madde ihaleye katılımda bütün yeterlik kriterlerini sağlayan, geçici teminatı bulunan ve ihale konusu işi aynı teklif bedeliyle yapmayı taahhüt eden birden fazla istekliyi fiyat dışı unsurlar kullanarak değerlendirmeyi amaçlamaktadır. Bu amaç çerçevesinde, daha az kamu ihale sözleşmesi imzalamış olan ve işçi ücretlerine ilişkin kendisine yaptırım uygulanmamış yerel isteklilerin kamu ihalelerinden daha fazla pay almasına yönelik bir mevzuat kurgusu yapılmıştır. Aktarılan eşit teklif düzenlemesi ve Türk Ticaret Kanununun şirket bölünmelerine ilişkin hükümleri dikkate alındığında, hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bölünme işleminin bölünen ve bölünme soncunda oluşan veya mal varlığının bir kısmı devredilen şirketler için ortak bir hukuki sorumluluk doğuracak şekilde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

            Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak;

…

6) Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirmesinde şirket bölünmesinin etkisine ilişkin olarak;

a) Sözleşme tutarına yönelik değerlendirmede, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde, bölünen şirket tarafından bölünme işleminden önce imzalanan sözleşmelerin ve bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan isteklinin imzaladığı sözleşmelerin toplam tutarının dikkate alınması gerektiğine,

…

   Oybirliğiyle karar verilmiştir.”düzenlemesi yer almaktadır.

S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, 26.08.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde, D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi olarak bölünmesiyle S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yeni bir şirket olarak kurulduğu belirlenmiştir.

            16.12.2015 tarihli ihale komisyonu kararında ve ilgili tutanaklarında, eşit teklif durumda yapılan puanlamada S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin imzalamış olduğu sözleşme tutarının 0,00 TL olarak gösterildiği, başvuru sahibince yapılan şikayete verilen cevaptan ve EKAP üzerinden yapılan kontrollerde şirket bölünmesi yoluyla kurulan S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin bölündüğü şirket olan D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi adına sorgulama yapılmadığı anlaşılmıştır.

            Yapılan inceleme neticesinde, yukarıda bahsi geçen düzenleyici kurul kararı gereği, S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığının puanının hesaplanmasında D…K Grup Temizlik İnşaat Gıda Hazır Yemek Ticaret Limited Şirketi’nin imzalamış olduğu sözleşmelerin de dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            Öte yandan, S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, eşit teklif durumu ortadan kalkmış olup puanlamaya ilişkin herhangi bir düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, S…tan Bir Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Ebubekir A…dın İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.