Özel kalem müdürlüğüne açıktan atamada içişleri Bakanlığından izin alınmaması kamu zararı oluşturur mu? (Sayıştay TKK)

Kamu İdaresi Türü : Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı : 2016
Dairesi : 7
Dosya No : 44793
Tutanak No : 47409
Tutanak Tarihi : 17.06.2020
Kararın Konusu : Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

Konu: İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atama yapılması

5-47 sayılı İlamın 16. Maddesi ile, İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanan …’a ödenen … TL için, izin alınmama hususunun bildirilmesini teminen konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.

Başsavcılık tarafından İlamın 12,13,14,15,16 ve 17. maddeleri için ortak temyiz dilekçesi verilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı’nın temyiz talebine karşılık olarak Sorumlular, İlamın 12,13,14,15,16 ve 17. maddeleri için ortak dilekçe vermişlerdir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup, incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

47 sayılı İlamın 16. Maddesi ile, İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanan …’a ödenen … TL için, izin alınmama hususunun bildirilmesini teminen konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanun’unun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinde, “…..özel kalem müdürlüklerine,.. bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” Denilmiştir.

Bu hükümlere bakıldığında istisnai memuriyetin, kanun koyucunun, Devlet memurluğu kadrolarına atanma usulünün istisnası olarak idareye tanıdığı esnek bir atama şekli olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu Genelgesinde;

“Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.

Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır.” ifadeleri yer almıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Lise mezunu …’ın, İçişleri Bakanlığından atama izni alınmadan 15.03.2012 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğüne atandığı, daha sonra 18.05.2012 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğünden memurluğa atandığı görülmüştür.

Her ne kadar söz konusu genelgede özel kalem müdürlüğü kadrosuna açıktan bir atama gerçekleştirmek için İçişleri Bakanlığından izin alınması gerektiğine karar verilmişse de,

Yasama organı tarafından çıkartılan kanunlarla, yürütme organı tarafından çıkartılan diğer uygulayıcı düzenlemelerin aynı hiyerarşide kabul edilmelerini gerektiren ya da bunu haklı gösteren bir neden olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ve uygulayıcı kuralların işlevleri göz önünde bulundurulduğunda kanunla tanınmış bir hakkın genelge ile kısıtlanmış olması, Sayıştay yargısı açısından yapılan harcamaya kamu zararı diyebilmek için yeterli değildir.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararının “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı da göz önünde bulundurulduğunda öncelikle mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi gerekir. Oysa üst norm niteliğindeki Kanuna aykırılıktan da söz edilemeyeceği açıktır.

Yargısal bir hüküm verebilmek açısından ortada “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, “hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” veya “hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması” gerekir. Söz konusu atama işlemiyle adı geçen kişinin fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bakanlığın genelge ile yaptığı idari düzenleme ve buna uyma zorunluluğunun yaptırımı yargısal değil, yine idari olmalıdır. Bu nedenle genelgeye aykırılığı tespit edilen işlem, gereği için bakanlığına bildirilebilir. Nitekim, İlamda da aynı şekilde, istisnaî memurluk kadrolarının, Devlet memurluğuna girmede esas olan sınav sistemini aşmaya yönelik olarak diğer memur kadrolarına naklen atanma amacıyla kullanılması, Anayasa ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile getirilmiş bulunan kanun önünde eşitlik ve kamu görevi hizmetine girmede eşitlik ile liyakat ilkesinin ihlali anlamına geldiğinden ve bu yolla Devlet memurluğu kadrolarının liyakat esasına uymayan ve bu kadroların gerektirdiği niteliklere sahip bulunmayan kişilerin atanmasına imkân sağlayabileceğinden, söz konusu hususun araştırılması ve “izin alınmama” hususunun da Bakanlığa bildirilmesi için konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, 47 sayılı İlamın 16. Maddesi ile verilen kararın TASDİKİNE, (… Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, … ile …’ün aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 17.06.2020 tarih ve 47409 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

… Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, … ile …’ün karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinde; “Özel kalem müdürlüklerine, … bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” Denilmiş ve İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu Genelgesinde;

“Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.

Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır.” ifadeleri yer almıştır.

Bilindiği üzere Anayasanın “Mahalli idareler” başlıklı 127.maddesinin beşinci fıkrasında;

“Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.”

Düzenlemesi yer almış olup anılan düzenleme çerçevesinde 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun çeşitli maddelerinde bu konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almıştır. Anılan Kanunun;

“Amaç” başlıklı 1.maddesinde; “Bu Kanunun amacı, yurdun iç güvenliğinin ve asayişinin sağlanması, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, mülki idare bölümlerinin kurulması, kaldırılması ve düzenlenmesi ile ilgili çalışmaların yapılması, mahalli idarelerin yönlendirilmesi, kaçakçılığın men ve takibi, yurt sathında sivil savunma, nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin yürütülmesi için İçişleri Bakanlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemektir.”

“Görev” başlıklı 2. Maddesinde; “İçişleri Bakanlığının görevleri şunlardır:

(…)

g) Ülkenin idari bölümlere ayrılması, il ve ilçelerin genel idarelerini, mahalli idareleri ve bunların merkezi idare ile olan alaka ve münasebetlerini düzenlemek”,

“Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü” başlıklı 11.maddesinde; “Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

(…)

b) Bakanlığın mahalli idareler üzerinde sahip olduğu vesayet yetkisinin mevzuat hükümleri gereğince uygulanmasını sağlamak,

(…)

f) Mahalli idarelerin teşkilat, araç ve kadro standartlarını tespit etmek”,

“Bakanlığın düzenleme görev ve yetkisi” başlıklı 33.maddesinde ise; “Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir.”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

Kanunun söz konusu düzenlemelerini incelediğimizde, İçişleri Bakanlığının mahalli idareler ile ilgili olarak; mahalli idareleri yönlendirmek, mahalli idareleri düzenlemek, mahalli idarelerin teşkilat ve kadro standartlarını tespit etmek, gibi görev ve yetkileri bulunmaktadır. Yine aynı Kanuna göre Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili kılınmıştır.

Yukarıda yer alan yasal düzenlemeleri dikkate aldığımızda Bakanlık tarafından yayımlanan Genelge uyarınca Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalarda, Bakanlığın izninin alınması zorunludur.

Yapılan inceleme neticesinde; …’ın 657 sayılı Kanunun 59’uncu maddesine göre açıktan özel kalem müdürlüğüne atandığı, ancak açıktan özel kalem müdürlüğüne yapılan atama için İçişleri Bakanlığı’nın izni gerektiği halde alınmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan ve sakat olan bu idari işlemin geçersiz olduğu ve söz konusu kişiye yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu açıktır.

Bu itibarla, yukarıda yazılı gerekçelerle söz konusu ödeme kamu zararı teşkil ettiğinden tazmin hükmü tesis edilmesi için, Başsavcılık temyiz talebinin kabul edilerek, 47 sayılı ilamın 16’ ıncı maddesi ile verilen hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.