Sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvurunun şikâyet başvurusu olarak kabul edilemeyeceğinden bu başvuruların reddi üzerine doğrudan dava açılması gerektiği hk.

Danıştay 13. Dairesinin 02.12.2011 tarih ve E:2011/3078, K:2011/5522 sayılı kararında,

“Dava; … Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Lice – Kulp Yolu Km: 16+000-37+830 Kesimin Yapım İşi İhalesi”ne ilişkin ihale sözleşmesinin feshi istemiyle davalı … Genel Müdürlüğü'ne yapılan başvurunun anılan idarece reddine ilişkin 27/04/2010 tarih ve 1141 sayılı işlem ile bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 02/08/2010 tarih ve 2010/UY.II-2265   sayılı    Kamu   İhale   Kurulu   kararının   iptali   istemiyle   açılmış,   İdare Mahkemesi'nce;   olayda   davacı   ortak   girişimin   12/04/2010   tarihinde   idareye   şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak 10 gün içinde karar alınmayarak başvurunun   zımnen   reddedilmesinden   sonra   27/04/2010   tarihinde   alınan   ret   kararın 04/05/2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, idarenin zımni ret kararına karşı on gün içinde 03/05/2010 tarihine kadar Kurum'a itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.05.2010 tarihinde idarenin 27/04/2010 tarihli ret işlemine karşı doğrudan dava açıldığı, bunun üzerine Mahkemelerinin 08/07/2010 tarih ve E:2010/778, K:2010/1132 sayılı kararı ile idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin Kamu İhale Kurumu'na gönderildiği ve bu dilekçenin 20/07/2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, dolayısıyla itirazen şikayet başvuru süresi geçtikten sonra Kuruma başvuruda bulunduğu anlaşıldığından davanın Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından açılan davalarda,  ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler yerine bu işlemlere karşı anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemlerin dava konusu edilebileceği, olayda, uyuşmazlık konusu ihalenin bir başka şirkete verildiğinin bildirilmesi işlemine karşı, anılan Kanun'da öngörülen usul izlenildikten sonra itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararın iptali istenilebileceğinden, kesinleşen ihale kararının  bildirilmesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın  incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın Kamu ihale Kurulu işlemine ilişkin kısmı yönünden reddine, Karayolları Genel Müdürlüğü işlemi yönünden ise incelenmeksizin reddine karar verilmiş, bu karar davacı ortak girişim tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, usulüne uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra yapılan başvuruların reddine karar verilmesi gerektiği düzenlenmiş, 56. maddesinde ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen hükümlere göre, aday, istekli ve istekli olabilecek kişilerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarını idarece usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce kullanması,   sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ise ihaleyi yapan idare ve Kamu İhale Kurulu tarafından reddedilmesi gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden;  … Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Lice – Kulp Yolu Km: 16+000-37+830 Kesimin Yapım İşi İhalesi"ne katılan davacı ortak girişimin ihalede ikinci avantajlı teklifi verdiği, kesinleşen ihale kararının 22/09/2009 tarihinde davacı ortak girişime tebliğ edildiği, davacı ortak girişim tarafından 06/11/2009 tarihinde davalı Karayolları Genel Müdürlüğü'ne başvurularak ihale üzerinde kalan şirketin aşın düşük teklif sorgulaması kapsamında yapmış olduğu açıklamaların istenildiği, bu belgelerin ticari sır kapsamında olduğu gerekçesiyle kendisine verilmemesi üzerine Başbakanlık Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu'na başvurduğu, bu başvuru sonucunda anılan Kurul tarafından davacının istediği belgelerin kimilerinin kendilerine verilmesi gerektiğine karar verilmesi üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından davacı ortak girişimin istediği belgelerin kendisine verildiği,   belgeleri alan davacı tarafından 12/04/2010 tarihinde davalı Karayolları Genel Müdürlüğü'ne başvurularak ihale üzerine kalan isteklinin yapmış olduğu açıklamaların yetersiz olduğu, onunla imzalanan sözleşmenin feshedilerek kendileriyle sözleşme imzalanmasının talep edildiği, bu talebin 27/04/2010 tarih ve 1141 sayılı işlem ile reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle Ankara 1. idare Mahkemesi'nde dava açıldığı, anılan Mahkeme'nin 08/07/2010 tarih ve E.2010/778, K:2010/1132 sayılı kararı ile idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin Kamu İhale Kurumu'na tevdi edildiği, Kamu İhale Kurulu'nun 02/08/2010 tarih ve 2010/UY.I1-2265 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine bu işlem ile idare ile en avantajlı istekli arasında imzalanan sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 24/10/2010 tarih ve 1141 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü İşleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İhalelere yönelik şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ihale sözleşmesi imzalanmadan önce yapılması gerektiği, sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvuruların şikâyet başvurusu olarak kabul edilemeyeceğinden bu başvuruların reddi üzerine doğrudan dava açılması gerektiği açık olduğundan, Mahkeme tarafından sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 27/04/2010 tarih ve 1141 sayılı işlem açısından davanın süresinde açılıp açılmadığı hususları da göz önüne alınarak bir karar verilmesi gerekirken, Mahkeme tarafından ancak bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu ihale Kurulu tarafından tesis edilen işlemin dava konusu edilebileceği gerekçesiyle davanın bu işlem yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesinde hukukî isabet görülmemiştir.

Davanın Kamu İhale Kurulu'nun 02/08/2010 tarih ve 2010/UY.II-2265 sayılı işlemine yönelik kısmına gelince;

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükmü gereğince sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmenin feshi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işleme karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmayacağı açık olduğundan, Kamu İhale Kurulu tarafından Mahkemece merciine tevdi kararıyla kendisine gönderilen başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulu tarafından kendisine yapılan başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın bu kısmı hakkında davanın reddine karar veren temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında da hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 22/03/2011 tarih ve E:2010/1679, K:2011/374 sayılı kararının dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına

Oybirliğiyle, davanın Karayolları Genel Müdürlüğü işlemine karşı açılan kısmının incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının bozulmasına oyçokluğuyla, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 02.12.2011 tarihinde karar verildi.” şeklinde gerekçe belirtilerek 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 22/03/2011 tarih ve E:2010/1679, K:2011/374 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir