İhalelerden yasaklama yasaklanan şirketin yarıdan fazlasına veya tamamına sahip olunan durumda zincirleme olarak nereye kadar devam eder?

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2812 E.  ,  2022/3009 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2812
Karar No:2022/3009

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … A.Ş.
2- … A.Ş.
3- … A.Ş.
4- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması” ihalesine yasaklı olan davacı … Sigorta A.Ş.’nin verdiği yetki belgesine istinaden katılan acentenin davacı şirketin ihaleye dolaylı olarak ihaleye katılmasını sağladığından bahisle, davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50’den fazla hissesine sahip ortağının ve bu ortağa ait diğer şirketlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi’nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta Anonim Şirketi’nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı … Sigorta Aracılık Limited Şirketi’nin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı anlaşılmakta ise de, hakkında yasaklama kararı bulunan … Sigorta Anonim Şirketi’nin ihaleye katılmadığı ve teklif sunmadığı, ilgili mevzuat uyarınca hakkında yasaklama kararı bulunanlar için yeniden yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli olan “… ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak…” fiilinin dava konusu olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı ve ortakları hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; … Sigorta Anonim Şirketi’nin yetki belgesiyle ihaleye katılan acentesi … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi’nin fiilinin yargı mercilerince “ihaleye dolaylı olarak katılmak” olarak nitelendirildiği ve bu fiil nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, kesinleşen yargı kararlarında yer verilen tespit ve nitelendirmeler de dikkate alınarak, dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde; … Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi’nin anılan ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta Anonim Şirketi’nin yetki belgesiyle katıldığı, her ne kadar dava dışı … Sigorta Aracılık Limited Şirketi’nin … Sigorta adına sözleşme yapmaya yetkili acente olarak belirlendiği, sigorta acentesinin sözleşmeyi sigorta şirketi adına yapma ve nispeten bağımsız hareket etme imkânına sahip olmasına karşın, kurulacak sözleşme ile hak yükümlülüklerin sigorta şirketi adına doğacağı, ihale sonucunda isteklinin üstlendiği edimin ifası için sadece aracı olduğu, yani istekli tarafından üstlenilen edimin bizzat ihalelerden yasaklı olan … Sigorta tarafından ifa edileceği, bu durumun sigorta acentesi ile ilgili mevzuat hükümleri ve İdari Şartname’nin 7. maddesinde yer alan tek yetki belgesi ile katılma kuralı göz önüne alındığında zorunluluk olduğu, hakkında yasaklama kararı bulunan … Sigorta Anonim Şirketi’nin ihalelerden yasaklı olduğuna ilişkin olarak acentelerini bilgilendirmeyerek, üzerine düşen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, en azından bunun aksinin anılan davacı tarafından iddia dahi edilmediği, dolayısıyla “… ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak…” fiilinin dava konusu olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, davacılar hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, kendileri hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için “ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” fiilin kendileri tarafından işlenmiş olması gerektiği, dolayısıyla ihaleye katılmadıkları ve teklif sunmadıklarından yasaklılık kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, … Sigorta A.Ş. (yetki belgesi veren şirket) dava dışı “… Sigorta” (ihaleye yetki belgesiyle katılan firma) şirketine ihaleye katılması için yetki belgesi ve/veya izin verilmediği, ihaleye katılan firma ile kendileri arasında temsil veya ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, kendileri ile ihaleye katılan firmanın farklı tüzel kişilikler olduğu, ihaleye katılan firma arasında imzalanan acentelik sözleşmesinde “kamu ihalelerine katılma” yetkisinin bulunmadığı, ihaleleri katılacak acentelere genel acentelik yetkisi dışında ayrıca ve özel olarak bir yetki belgesi düzenlendiği, ihaleye katılan firmaya yönelik ihaleye katılabileceğine ilişkin özel yetki belgesi düzenlenmediği, dolayısıyla ihaleye katılan firmanın kendilerinin rıza ve bilgisi dışında genel acente belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale mevzuatında ana sigorta şirketinin yasaklı olması hâlinde, sigorta acentesinin ihaleye katılamayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, kamu ihale mevzuatına göre ihaleye katılırken yasaklılık teyidinin kimler için yapılacağının belli olduğu, aksi yorumun yasaklılık hükümlerinin genişletilmesi anlamına geleceği, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan şirket hakkında herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığı, dolayısıyla anılan firmanın ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, kendileri hakkında verilen yasaklılık kararının suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Resmî Gazete’de ve EKAP sisteminde yayımlanan yasaklılık kararının aleni olduğu, yasaklılığa ilişkin ayrıca bildirim yapılmasını öngören bir mevzuat hükmü bulunmadığı, … sigorta A.Ş.’ye verilen yasaklılık kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı, ilanın aleni olduğu ve bildirim yapılmasına gerek olmadığı, kendilerinin bu hususta herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, yasaklama kararının zincirleme şeklinde verilemeyeceği, hakkında yasaklılık kararı verilen … Sigorta A.Ş.’nin sermayesinin yarısından fazlasının ve …’na ait olduğu, … Holding A.Ş.’nin sermayesinin tamamının …’na ait olduğu, … Sigorta A.Ş.’nin sermayesinin tamamının ise … Holding A.Ş.’ye ait olduğu, bu durumda, yasaklılık kararı tesis edilen … A.Ş.’nin yarısından fazlasına sahip olmayan … ve … Yatırım A.Ş. hakkında yasaklılık kararı verilemeyeceği, yasaklılık kararının süre ve yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesiyle ihaleye katıldığı, bu durumda kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan şirketin dolaylı olarak ihaleye katılım sağladığı, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacılardan … Sigorta A.Ş. ile …’nun temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, anılan davacılara ilişkin kısmının onanması, diğer davacılar yönünden temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce 12/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalenin dava dışı … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Sigorta Aracılık Hizm. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir.
Anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından, “İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde’ ..h) isteklinin acente olması hâlinde; … Birliğine üye bir sigorta şirketinin yetkili acentesi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfında sunması zorunludur. (Bir acente birden fazla sigorta adına ihaleye katılamayacaktır.)’ düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemede ihaleye katılan isteklilerin acente olması durumunda tek bir sigorta şirketi adına teklif verebilecekleri hususunun açıkça düzenlendiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesi ile ihaleye katıldığı, ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.nin bir acente olduğu, dolayısıyla ihale konusu olan kasko poliçelerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edileceği, bir başka ifade ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir şirketin dolaylı olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağladığı sonucunun ortaya çıktığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan isteklilerin kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak kamu ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bahse konu Kurul kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nde açılan davada, Mahkeme’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında “ihale istekli sigorta acentesi üzerinde kalsa dahi asıl edim düşünüldüğünde ihalenin dolaylı olarak sigorta acentesinin adına sözleşme yapmaya yetkili sigorta şirketi üzerinde bırakılmış olacağının anlaşıldığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada … Sigorta A.Ş.’nin 21/04/2020 tarihinden 21/04/2021 tarihine, 29/05/2020 tarihinden 29/05/2021 tarihine kadar olmak üzere iki farklı idare tarafın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığının görüldüğü, en avantajlı teklif sahibi olarak ihale üzerinde bırakılan … Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin dava konusu ihaleye kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesiyle katıldığı, anılan şirketin İdari Şartname gereği tek sigorta şirketi adına ihaleye katılabileceği, … Sigorta A.Ş.’nin dava konusu ihaleye katılmaktan yasaklı olduğu ve mevcut hâliyle de dava konusu ihaleye dolaylı olarak katıldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 25/05/2021 tarih ve E:2021/1089, K:2021/1849 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Bu durumun ardından davalı idarece … tarih ve … sayılı yazı ile verilen Olur’a istinaden davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50’den fazla hissesine sahip ortağı … ve bu ortağın diğer şirketi olan … Holding A.Ş. ile … Holding A.Ş.’nin sahibi olduğu … Sigorta A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (…)”; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (…) e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde, “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları â bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kuralları yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise, “Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının … Sigorta A.Ş. ile … yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik isytinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, … Yatırım Holding A.Ş. ile … Sigorta A.Ş. yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 58. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenlerin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; aynı fıkranın ikinci cümlesine göre ise, birinci fıkra uyarınca haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun’un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden, “Ambulansların Kasko Sigortalarının Yaptırılması” ihalesine dava dışı acentenin davacı … Sigorta A.Ş. tarafından verilen acente yetki belgesiyle katıldığı, ihale tarihi itibarıyla davacı … Sigorta A.Ş.’nin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu durumda, her ne kadar ihaleye dava dışı acente firması katılmış olsa da, davacı … Sigorta A.Ş.’nin yetki belgesiyle katıldığından bahisle davacı şirketin yasaklı olduğu halde dolaylı olarak ihaleye katıldığı belirtilerek davacı … Sigorta A.Ş. ile birlikte %50’den fazla hissesine sahip ortağı …, bu ortağın sahibi olduğu … Holding A.Ş., bu şirketin sahibi olduğu … Sigorta A.Ş.’nin de yasaklandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, …’NUN %50’den fazla hissesine sahip olduğu … Holding A.Ş.’nin, … Holdin A.Ş.’nin %50’den fazla hissesine sahip olduğu … Sigorta A.Ş.’nin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının … Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.’nin yasaklanmasına yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacılardan … Sigorta A.Ş. ve …’nun temyiz isteminin reddine;
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin “… Sigorta A.Ş. ve …”na ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacılardan … Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.’nin temyiz isteminin kabulüne,
4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin “… Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş.’ye ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oyçokluğuyla,
5. Temyiz aşamasında davacılar tarafından yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 05/07/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği belirtilmiş; 58. maddesinin ikinci fıkrasında ise, tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesini gerektirdiği hâller ile gerçek kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektiren hâller kurala bağlanmıştır.
58. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişinin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ise, haklarında yasaklama kararı verilenin başka bir şirkette ortak olması durumunda, bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; cümlenin başında yer alan “Haklarında yasaklama karar verilenlerin” ibaresinden, sadece birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenin değil, birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenle birlikte ikinci fıkranın birinci cümlesi uyarınca yasaklananın da anlaşılacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu suretle kanun koyucu, yasaklananların başka bir yöntem izleyerek “dolaylı olarak” kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır.
Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesiyle yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunduğu için haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde, bu sermaye şirketi ile birlikte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında “doğrudan” yasaklama kararı verilmektedir. Haklarında doğrudan yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortakların, “dolaylı olarak” kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek için ise, bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Böylelikle kanun koyucu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan sermaye şirketi ile birlikte hâkim durumdaki ortağının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları başka bir sermaye şirketi aracılığıyla kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır. Özellikle, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu için yasaklanan hâkim ortak açısından aksi bir uygulamanın kabulü, yasaklı olduğu hâlde hâkim durumda olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi sonucunu doğuracaktır. Hâkim ortak ister gerçek kişi olsun isterse tüzel kişi sermaye şirketi olsun bu sonuç değişmeyecektir.

Oysa hâkim ortak, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu sermaye şirketinin yasak fiil ve davranışından esasen sorumlu kabul edildiği için yasaklanmaktadır. Yasaklı hâkim ortağın, sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi, hâkim ortak hakkında alınan yasaklama kararının etkisiz hâle gelmesine sebep olacağından bu durumun Kanun’un amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmak; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmek; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğini kabulü Kanun’un amacına uygun değildir.
Bu itibarla, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan … Sigorta A.Ş.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan …’nun “dolaylı olarak” kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, anılan şahsın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu … Yatırım Holding A.Ş.’nin ve bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu … Sigorta A.Ş.’nin yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … Yatırım Holding A.Ş. ve … Sigorta A.Ş. yönünden Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile, kararın bu kısmına katılmıyoruz.