İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

I. GİRİŞ

İhale idarenin araç-gereç alma, ihtiyaç duymadığı malları satma, taşıma, kiralama ve her çeşit yapım konularındaki sözleşmeleri ve hatta bayındırlık işlerine ilişkin sözleşmeleridir. Kamu ihalelerine fesat karıştırma; 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nda, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları durumunda ortaya çıkmış sayılmaktadır.Bu itibarla kamu ihalelerine fesat karıştırma suçu yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

            II. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nda, ihaleye fesat karıştırma suçu “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı 9. bölümde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Madde metni aşağıda yer almaktadır.

“İhaleye fesat karıştırma (235. madde)

(1) Kamu kurum veya kuruluşlari adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarina ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

b) Tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler,ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.”

Söz konusu madde metni ile kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güven, hukuki yarar olarak koruma altına alınmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun failleri ; ihaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes olabilir. Bu suçun “mağduru” yaptığı ihaleye fesat karıştırılmak suretiyle zarara uğratılan veya zarar tehlikesiyle karşı karşıya bırakılan Devlet ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatiflerdir.

Suçta yer alan maddi unsurlar ise şöyle sıralanabilir.

1-İhale Olmalıdır: Burada kastedilen mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun ne olduğu suçun oluşması açısından çok önemli değildir. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir.  YTCK 235 inci maddesinin  beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı belirlenmiştir. Buna göre bu maddede kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanacaktır.

2-İhaleye Fesat Karıştırılmalıdır: Bunun nasıl olacağı kanunda tek tek, açıkça belirtilmiştir. Buna göre;

– Hileli davranışlarla

a- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek

b-Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak

c- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak

d- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak

– Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak

– Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek

– İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları

olarak sıralanmıştır.

            Suçta yer alan manevi unsurlar ise; ihaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen suçlardan olduğundan dolayı  fail hareketiyle bir ihaleye fesat karıştırdığını bilecek ve bu sonucu isteyecektir.Bu itibarla genel kast yeterlidir.

            Suça etkili olan haller ise; sadece ağırlaştırıcı haller olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin 3 üncü fıkrasına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
            İhaleye fesat karıştırma suçunun kovuşturma usulü: Kovuşturma genel esaslara tabidir. Ancak Failler açısından bir değerlendirme yapılacak olursa: suçu işleyen memur ise; kovuşturulmasında 4483sayılı Kanun’un  ikinci maddesinde “suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır”,  3628 sayılı kanun’un 17 inci maddesine göre; “3628 sayılı kanunda yazılı bulunan suçlarla, irtikap, rüşvet, ihtilas,zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık , resmi ihale ve alım satımına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında” 4483 sayılı Kanun yerine 3628 sayılı Kanun uygulanacaktır. Buna göre savcı suçu doğrudan kovuşturabilecektir. Eğer fail memur değil ise; kovuşturma genel esaslara tabi olacaktır.
Suçun cezası 235 inci maddenin birinci fıkrasında belirtildiği gibi; beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezasıdır.