Şartnameye emekli olanların çalıştırılamayacağına ilişkin hüküm konulabilir mi?

Özet

İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de herhangi bir üst yaş sınırı getirilmediği görülmekle birlikte çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak şekilde “emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin yapılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve idarece yapılan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.


kik kamu ihale kurumu kararları ihale-soru-cevap ihalesorucevap.com
Toplantı No : 2019/050
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 06.11.2019
Karar No : 2019/UH.I-1470

 

BAŞVURU SAHİBİ:

Kerimoğlu Kurumsal Yemek Hayvancılık Gıda Temizlik Tekstil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/415057 İhale Kayıt Numaralı “2020 – 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 – 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kerimoğlu Kurumsal Yemek Hayvancılık Gıda Temizlik Tekstil İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 15.10.2019 tarih ve 43525 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1279 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı” 28.1.8’inci maddesine ihale konusu iş kapsamında istenen 1 adet araca ilişkin tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu, ancak Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel listesinin şoföre ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, diğer taraftan Nevşehir Devlet Hastanesinde üretilen yemeğin Nevşehir Toplum Ruh Sağlığı Merkezi ve Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne temin edilecek 1 adet araç ile götürüleceği ve bu araca ilişkin olarak yakıt, bakım ve onarım maliyeti öngörülmesine rağmen söz konusu aracın gideceği km’nin belirlenmediği, sonuç olarak sağlıklı bir fiyat teklifi oluşturulamayacağı,

 

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinde “…Bu aykırılıkların 10’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir” düzenlemesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine aykırı olarak düzenlendiği, ayrıca yukarıda bahsi geçen Tasarı’nın 33’ücnü maddesinde yer alan “…gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer verilen “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal ve hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı olduğu, diğer taraftan anılan maddenin “Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk 15 (on beş)günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

3) Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemenin belirli bir yaşın üstündeki işçilerin çalıştırılmasını engelleyeceği, sonuç olarak söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ve bağlı mevzuatlara aykırı olduğu,

 

4) Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde normal kahvaltı ilgili açıklamalarda verilen gramajlarda üçgen peynir ürününün 15 gr, diğer taraftan aynı Şartname’nin “Kahvaltılık Malzemesi Teknik Şartname” bölümünde ise üçgen peynirin 20 gr olarak istenildiği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürdüğü iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “a2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2020 – 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 2020 – 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğümüz ve bağlı Sağlık Tesislerinin (Nevşehir Devlet Hastanesi ve bağlı Toplum Ruh Sağlığı Merkezi (TRSM) ve Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi)…” düzenlemesi,

 

Bahsi geçen Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğümüz ve bağlı Sağlık Tesislerinin (Nevşehir Devlet Hastanesi ve Bağlı TRSM Merkezi ile Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi), Ürgüp Devlet Hastanesi ve Kozaklı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi.” düzenlemesi,

 

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” 25’nci maddesinde “…8- Nevşehir Devlet Hastanesi mutfağında hazırlanan yemeklerin (Nevşehir TRSM ve Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi) Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü yemekhanesine nakli için kapalı kasa hijyenik kurallara uygun 1 adet araç ile bu aracın hizmet süresince yakıt, bakım ve onarımlarına ait giderler…” düzenlemesi,

 

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı, İşçilerin Taşıması Gereken” başlıklı 3’üncü maddesinde “

Diyetisyen /Gıda Mühendisi/Gıda Teknikeri 1 kişi
Yönetici 1 kişi (en az lise mezunu)
Aşçıbaşı 1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Aşçıbaşı yardımcısı 1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Aşçı 4 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Aşçı yardımcısı 4 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Diyet aşçısı 1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Diyet aşçı yardımcısı 1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Tatlıcı 1 kişi (diplomalı veya bonservisli)
Tatlıcı yardımcısı 2 kişi (diplomalı veya bonservisli
Bulaşıkçı 3 kişi
Garson 23 kişi (lise mezunları ile turizm ve otelcilik mezunları tercih edilecektir.)
TOPLAM: 43 kişi

 

 3.3.3.Yüklenici çalıştıracağı işçilerin günlük çalışma süresini İş Kanununun kapsamında her işçiye haftada 45 saat çalıştıracak şekilde planlayacaktır…” düzenlemeleri yer almaktadır.

 

Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, Nevşehir Devlet Hastanesi mutfağında hazırlanan yemeklerin (Nevşehir TRSM ve Nevşehir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi) Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü yemekhanesine nakli için 1 adet araç ile bu aracın hizmet süresince yakıt, bakım ve onarımlarına ait giderlerin teklifi fiyata dahil edileceği anlaşılmaktadır.

 

Yukarıda bahsi geçen Teknik Şartname düzenlemesinden, ihale konusu iş kapsamında 43 personelin İş Kanunu hükümleri gereği 45 saat çalıştırılacağı, diğer taraftan başvuru sahibince iddia edilen ihale konusu iş kapsamında istenilen 1 adet aracı kullanacak şoföre ilişkin olarak ise idarece ihale dokümanında belirleme yapılmadığı görülmüştür.

Şikayete konu ihalenin yemek hizmet alımına ilişkin olduğu, idare tarafından çalıştırılması öngörülen personel sayısına ihale dokümanında yer verildiği, işin gerçekleştirilmesi sürecinde aksamadan yerine getirilmesi noktasında sorumluluğun yüklenicide olacağı, yemek hizmetinin bir kısmının taşıma yoluyla yapılacağı ve araç bilgisine yer verildiği, şoför için ayrı bir bilgi bulunmamakla birlikte bu hususta personel sayısı belirlenmesi bakımından bir zorunluluk bulunmadığı, işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olmadığı, dolayısıyla istekliler tarafından işin yerine getirilmesi için gereken tüm personel ihtiyacını dikkate alınmak suretiyle teklif hazırlayarak ilgili maliyeti öğün maliyetine yansıtabilecekleri dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Ayrıca taşıma yoluyla hizmet verilecek iki birimin bilgisine dokümanda yer verildiği, İdari Şartname’nin 12’nci maddesi kapsamında iş yerlerinin görülebileceği, taşıma hizmeti için kullanılacak araç maliyetinin hesaplanamaz nitelikte olmadığı anlaşıldığından, iddianın bu kısmı da uygun görülmemiştir.

 

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez…” hükmü,

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

         a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

         b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

         Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne ilişkin tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin dip notunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 0,01 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

İdare tarafından yükleniciye hak ediş ödemesi yapıldığı gün dahil en geç 2 (iki) gün içerisinde işçi ücretleri işçilerin hesaplarına yüklenici tarafından aktarılacaktır.

Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk 15 (on beş) günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesi,

 

Aynı Tasarı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. – Yüklenici; gerek kendi malı olan gerekse idarenin teslim ettiği demirbaşların, makine, teçhizat araç ve gereçlerin bakım-onarımları, gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacak, personellere verilmesi gereken eğitimleri verecek/verdirecek, iş sağlığı ve güvenliği kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

 

Yukarıda bahsi geçen 4735 sayılı Kanun’un ilgili maddesinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği,

 

Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinden ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,01 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 10 ‘dan fazla olması halinde ise ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği,

 

Bahsi geçen tip Sözleşme maddesinin dip notundan ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 2’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

 

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; idarece ihtar süresiyle ilgili belirleme yapılırken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili maddesi ile tip sözleşmenin yukarıda aktarılan dipnotunda belirtilen düzenlemelere uygun olarak Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinin düzenlenmesinin gerektiği, dolayısıyla idarenin bu duruma uygun olarak “…yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının 10’dan fazla olması halinde sözleşmeyi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedeceği…” şeklinde bir düzenleme yaptığı anlaşılmış olup, söz konusu iddianın bu yönden mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

– Bahsi geçen Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde yer alan “…gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer verilen “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı olduğu iddiasının incelenmesi sonucunda;

 

Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı 33.1’nci maddesi düzenlemesinde “gerekli olabilecek inşaat tadilat işleri zamanında yapılacaktır.” yer alan ifadenin şikâyete konu hizmet işinin kesintisiz olarak yerine getirilmesini sağlamayı amaçladığı, önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlara ilişkin tedbir amaçlı düzenlemeler olarak nitelendirilebileceği, hastane mutfağında herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta yüklenicinin sorumluluğunun yemeğin temini ile sınırlı olduğu, basiretli bir tacirin ihale konusu işin süresi ve ihale konusu işin gerçekleştirileceği yeri göz önünde bulundurarak teklif hazırlayabileceği, sonuç olarak anılan iddianın bu yönden mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

 

– Diğer taraftan yukarıda aktarılan Tasarı’nın ilgili maddesinde yer alan “Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin en geç takip eden ayın ilk 15 (on beş)günü içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi yapılacaktır.”  şeklinde düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasının incelenmesi neticesinde;

 

Konuya ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

 

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.

 

Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, idare tarafından kendisine hakediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından en geç her ayın hakedişini aldıktan sonraki 2 gün içinde ya da hakedişini almasa bile en geç ayın 15. gününde işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, bu süre içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretlerin hak edişten kesilerek personele idarece ödeneceğine ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı tespit edilmiştir. Netice itibariyle idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez…” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması,

 

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, ayrıca Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

 

Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin ancak bu sınırı gerektirecek Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.

 

İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de herhangi bir üst yaş sınırı getirilmediği görülmekle birlikte çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak şekilde “emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin yapılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve idarece yapılan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

 

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname’nin 7.1’nci maddesinde “Verilecek besinlerin gramajı aşağıda belirtildiği gibi olacaktır.

o    Üçgen Peynir : 30 gr. (15 gr’lık 2 adet) ” düzenlemesi,

 

Aynı Şartname’nin “Yemeklerde kullanılacak Gıda Maddelerine Ait Teknik Özellikler ve Gramajlar” başlıklı 15’inci maddesinde “…Üçgen Peynir : TS 2176’ya uygun, su miktarı %60 dan yukarı olmamalı, kendine ve içine konulan maddeye has renk ve kokuda olmalıdır. Tuz miktarı kuru maddede %7 den çok olmamalıdır. Katkı maddesinin toplam miktarı kuru madde oranının %16’sını geçemez. Muayeneler bakılarak, tadılarak, koklanarak yapılır. En az 20 gr’lık öncelikle alüminyum folyo içerisinde üçgen prizma şeklinde olmalıdır. Bunların birkaçı bir arada mukavva, plastik vs. gibi insan sağlığına zarar vermeyecek ambalajlar içine olmalıdır. Ambalajların herbirinin üzerinde, firma adı ve tescilli markası, adresi, TM işareti, standardın işareti ve numarası, malın adı, katkı maddesi grubu, tipi ve yağ miktarı(yarım yağlı olacaktır),net ağırlığı (KG veya GR olarak),seri ve parti numarası, her bir üçgen üzerinde imal ve son kullanma tarihi okunaklı, silinmeyecek-bozulmayacak şekilde yazılı olacaktır…” düzenlemeleri yer almaktadır.

 

Yukarıda yer verilen Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, üçgen peyniri gramaj miktarına ilişkin aynı Şartname içerisinde çelişkili düzenlemeler yer verildiği tespit edilmiştir. Anılan çelişkili düzenlemelerin isteklilerin aynı yiyeceğe ilişkin farklı teklif fiyatı öngörmelerine neden olacağı, bu durumun ise isteklilerin eşit koşullarda teklif vermelerine engel nitelik taşıdığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

 

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

KISMEN FARKLI GEREKÇE

 

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurulca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 1, 2 ve 4’üncü iddiası kapsamında alınan karara katılmakla birlikte 3’üncü iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

 

Başvuruya konu ihale Nevşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.10.2019 tarihinde yapılan “2020 – 2021 Yılları 2930500 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” işi olup, ihalede 35 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, başvurunun ihale dokümanına yönelik olduğu ve başvuru sahibinin ihaleye teklif vermediği, ihaleye ilişkin olarak henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi 3’üncü iddiasında, Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde yer alan “Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesinin belirli bir yaşın üstündeki işçilerin çalıştırılmasını engelleyeceği olduğunu, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ve bağlı mevzuatlara aykırı olduğunu iddia etmektedir. Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin bu iddiası, ihale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği gerekçesiyle uygun bulunmuş ve bu husus ihalenin iptal gerekçelerinden sayılmıştır.

 

Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartname’sinin 3.1.2’nci maddesinde “Emekli olanlar işçi olarak çalıştırılamaz” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Kararda da yer verildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idareleri, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği, ayrıca ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak ayrıca personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği düzenlenmiştir.

 

Yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinden ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş olup, bu hükümle iş ilişkisi kapsamında çalışanlar açısından ayrımcılık yasaklanmıştır. Bununla birlikte anılan Kanun’un çeşitli maddelerinde yapılacak işin niteliği de dikkate alınarak, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılması, ayrıca kanunda belirtilen sayıda işçi çalıştıranların belli oranlarda eski hükümlü ve engelli çalıştırılması konusunda zorunluluklar getirilmiş, ancak çalıştırılacak işçiler için üst yaş sınırına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

 

Bu düzenlemelerden, çalışma hakkının kullanılmasının sınırlandırılması bakımından Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilebileceği, bunun dışında işin niteliği ve gereği olarak çalıştırılacak işçilerde belli bir yaşın üzerindekilerin çalıştırılıp çalıştırılmaması konusunda iş sahiplerinin takdir haklarının bulunduğu anlaşılmalıdır.

 

Başvuruya konu ihale yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında, idarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınırlar çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterler belirleme konusunda takdir hakkına sahip olduğu, belirli bir yaşın üzerinde olanların bazı işlerde çalıştırılmasını engelleyen hukuki düzenlemeler olmakla birlikte idarelerin belli bir yaşın üzerinde olan işçilerin çalıştırılmamasını istemesine engel bir düzenlemenin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece ihale dokümanında ihale konusu işe ilişkin olarak verimlilik ve fonksiyonelliğin sağlanmasını teminen Teknik Şartname’nin 3.1.2’nci maddesinde emekli olanların işçi olarak çalıştırılamayacağına dair yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca bu hususun isteklilerin teklif vermelerine de engel oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin 1, 2 ve 4’üncü iddiası kapsamında alınan karara katılmakla başvuru sahibinin 3’üncü iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun “ihalenin iptaline” kararına katılıyorum.

 


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap