Şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin merci tecavüzü oluşturacağı hk. (Danıştay)

Davacı Ser Filo İnş. Tur. Gıda Teks. ve Sağ. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 30.03.2023 tarihli E:2023/383, K:2023/547 sayılı kararında dava konusu Kurul kararının ikinci ve üçüncü iddiasının süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısımların iptaline karar verilmiştir. 

Ankara 16. İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen alınan 31.05.2023 tarihli ve 2023/MK-122 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 08.02.2023 tarihli ve 2023/UH.II-317 sayılı kararında  2’nci iddiaya ilişkin değerlendirme ile 3’üncü iddiasının süre yönünden reddedilmesine ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiası ile 3’üncü iddiasının süre yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme ve Kurul kararları doğrultusunda Ser Filo İnş. Tur. Gıda Teks. ve Sağ. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. iddialarının incelenmesi neticesinde alınan Kamu İhale Kurulunun 22.06.2023 tarihli ve 2023/UH.II-939 sayılı kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Kurum tarafından Mahkeme kararının temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 12.07.2023 tarihli E:2023/1747, K:2023/3466 sayılı kararda “…Temyize konu Mahkeme kararının davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3(a) iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin; davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden;

Aktarılan kanunî düzenlemelere göre kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvurusu süresi, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren islemeye başlayacak olup, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin “farkına varıldığı tarihin” ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu ihalenin 15/12/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale komisyonu kararının 29/12/2022 tarihinde tebliğ edildiği, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına yönelik davacı şirket tarafından 04/01/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlemin 29/12/2022 tarihinde öğrenildiğinin kabulü gerektiğinden, şikâyet süresinin bu tarihten itibaren hesaplanması gerekmekte olup bu tarih esas alındığında yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davacının idareye şikâyet başvurusunun yaklaşık maliyete ilişkin kısmı yönünden sürenin ihale tarihi olan 15/12/2022 tarihi esas alınarak reddine ilişkin dava konusu

işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Dava konusu işlemin; davacı şirketin 2 ve 3(b) iddialarına ilişkin kısmı yönünden;

Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda içtihat değişikliğine gidilmiş olup, aktarılan kurallardan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu iki aşamalı idarî başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usulün bir parçası olduğu, ihale dokümanına yönelik iddia konusu hususların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve her durumda ihale gününden üç is günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun’un aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.

Belirtilen gerekçelerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul’ca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında hukuka uygunluk, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 30.03.2023 tarihli E:2023/383, K:2023/547 sayılı kararının 3(a) iddiasına ilişkin kısmının onanmasına, 1’inci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına ve bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline, 2 ve 3(b) iddiaları yönünden ise dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.