Şirket ortaklık yapısına ilişkin değişikliklerin Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanmamış olması durumunda nasıl hareket edilir?

Toplantı No

: 2016/047

Gündem No

: 42

Karar Tarihi

: 17.08.2016

Karar No

: 2016/UY.II-2086

Şikayetçi: 

U…tek İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. – T…r İnşaat Hafr. Nak. Ve Tic. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) Genel Müdürlük 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

08.07.2016 / 39306 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/56255 İhale Kayıt Numaralı "Arifiye (131+900) – Pamukova (Km 167+500) Arası Iı Hat Demiryolu İkmal İnşaatı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

U…tek İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – T…r İnşaat Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

…

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

Anafartalar Mahallesi Hipodrom Caddesi No: 3 06280 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/56255 İhale Kayıt Numaralı “Arifiye (131+900) – Pamukova (Km 167+500) Arası II Hat Demiryolu İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 13.04.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Arifiye (131+900) – Pamukova (Km 167+500) Arası II Hat Demiryolu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak U…tek İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – T…r İnşaat Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 16.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.07.2016tarih ve 39306 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1611 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesinde fiyat dışı unsur uygulanacak iş kalemlerinin sayıldığı ve yaklaşık maliyet oranından sapma formülüne yer verildiği, söz konusu düzenleme uyarınca yaklaşık maliyet oranında sapmanın (+) veya (-) %25 olması durumunda istekliye puan verileceğinin düzenlendiği, söz konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 2014 yılı kamu birim fiyatları esas alınarak hazırlandığı, dolayısıyla güncel olmayan birim fiyatlar esas alınarak puanlama yapıldığı, güncel olmayan yaklaşık maliyete göre ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesi durumunda davet tarihine kadar güncelleneceğinin belirtildiği, anılan Yönetmelik hükmünde güncelleme yapma noktasında idareye tekdir yetkisi verilmediği, güncelleme yapılmasının zorunlu tutulduğu, yaklaşık maliyette özel pozlarla ilgili hangi birim fiyatın esas alındığının bilinmediği, ancak İdari Şartname’nin 35.1.1’inci maddesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatların 2015 ve 2016 yıllarında arttığı, öte yandan asgari ücrette piyasa şartlarının çok üzerinde yaklaşık %40 oranında artış olduğu, her bir analiz girdisi içinde yer alan işçilik fiyatlarının anormal bir şekilde yükseldiği, dolayısıyla 2014 yılı fiyatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyetteki fiyatların esas alınarak puanlama yapılmasının teklifini güncel piyasa fiyatlarına göre oluşturan iş ortaklıklarının ikinci sırada kalmasına neden olduğu, yaklaşık maliyet ÜFE üzerinden güncellendiğinde en az %10 sektörel endeksler üzerinden güncellendiğinde ise en az %15 oranında artması gerektiği, yaklaşık maliyetin %10-15 oranında artmasının birim fiyatların da %10-15 oranında artması anlamına geldiği, bu durumun isteklilerin teklif değerlendirmesinde alacağı puanı doğrudan etkileyeceği, yaklaşık maliyetin güncellenmesi durumunda Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenemeyeceği, ayrıca yaklaşık maliyetin hesaplanmasında 2014 yılı birim fiyatları esas alındığı için 2016 yılı fiyatlarına göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olacağı, sorgulama yapılmadan ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılmasının ise anılan istekliye haksız avantaj sağlayacağı,

2) İhaleye katılma yasağı bulunan bir firma ile sözleşme imzalanamayacağı imzalansa bile bu sözleşmenin feshedilmesi gerektiği, yasaklılık teyidi yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle yeni bir ihale komisyonu kararı alınarak ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakılması gerektiği, Kamu İhale Kanunu’nun 40 ve 42’nci maddeleri uyarınca hakkında kamu davası açılan istekli üzerinde ihale bırakılmasının ve sözleşme imzalanmasının mümkün bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip ortağı Tahir Ç…ik hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 18.03.2007 tarihli iddianamesiyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/66 esas ve 2012/370 sayılı kararıyla anılan şahıs hakkında beraat kararı verildiği, ancak Yargıtay 5. Dairesi’nin 2013/8910 esas ve 2013/7992 sayılı kararı ile bahse konu beraat kararının ortadan kalktığı, ihaleye fesat karıştırmaktan açılan kamu davasının yeniden görülmeye başlandığı,  dolayısıyla sanıklar hakkında verilmiş bir beraat kararının bulunmadığı, sonuç olarak 4734 sayılı Kanun’un 42’inci ve 59’uncu maddesi uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı,

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında ortaklığın yönetimindeki kişileri gösterir son duruma dair Ticaret Sicil Gazetesi’ni sunmadığı, ayrıca birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinde tek imzanın bulunduğu, şirket yönetim kurulu kararı uyarınca teklif mektubu ve cetvelinin her hangi iki yönetim kurulu üyesi tarafından imzalanması gerektiği, bu bakımdan verilen teklifin ihale üzerinde bırakılan istekli açısından bağlayıcılığının bulunmadığı ve ihale mevzuatı açısından ise geçerli bir teklif olarak değerlendirilemeyeceği, bu itibarla birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin en son yayımlanan Ticaret Sicil Gazetesi’nde belirtilen yönetim kurulu kararına uygun olarak imzalanmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “Arifiye (131+900) – Pamukova (km 167+500) arası II hat demiryolu ikmal inşaatı” şeklinde belirtilmiş olup aynı Şartname maddesinde işin türü “km 140+100- km 157+300 arası platform dışında eksik kalan imalatlar ile km: 158+300-km 167+500 arası platform ve dışında eksik kalan imalatlar ile km 158+300-km 167+500 arası platform ve sanat yapıları dahil tüm imalatlar bu iş kapsamındadır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi”  başlıklı 35’inci maddesinin 09.02.2015 tarihli Zeyilname sonrasında “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1

Teklif fiyatı puanlaması

Teklif Puanı=Fiyat Puanı + Fiyat Dışı Unsur Puanı

FİYAT PUANI

Fiyat Puanı= [(Geçerli en düşük toplam teklif fiyktı)/(İsteklinin Toplam Teklif Fiyatı)] X 70

FİYAT DIŞI UNSÜR PUANI

Fiyat dışı unsur puanı 30 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait Fiyat dışı unsur puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

Yaklaşık Maliyet Oranı(YMO): Fiyat dişi unsur olarak belirlenen kalemin, yaklaşık maliyetteki fiyatının toplam yaklaşık maliyete oranıdır.

Teklif Maliyet Oranı (TMO): Fiyat dışı unsur olarak belirlenen kalemin teklif fiyatının toplam teklif fiyatına oranıdır.

Yaklaşık Maliyet Oranından Sapma (YMOS)=(1-(TMO/YMO)) X 100

Yukarıdaki formül ile elde edilen değer -%25<YMOS<+%25 olması durumunda teklif edilen birim fiyat için 2 puan verilecektir. İsteklilerin teklifleri – % 25< YMOS<+ aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır.

Tablo 1’de verilen tüm fiyat dışı unsur olarak belirtilen iş kalemleri için ayrı ayrı puanlama yapılacaktır. Bu puanların toplamı İsteklinin fiyat dışı unsur puanı olacaktır.

FİYAT DIŞI UNSURLAR DİKKATE ALINARAK DEĞERLENDİRİLMİŞ TEKLİF BEDELİ

Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli; FDTF = (ETF x ETP) / TTP formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli,

ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli,

TTP: İsteklinin toplam puanı,

ETP: En yüksek Teklif Puanı ifade eder.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif; Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli ve yerli istekli avantajı uygulandıktan sonra en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin ön yeterlik tarihinin 10.07.2014 olduğu, ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin ihale komisyonu kararının 26.05.2015 tarihinde alındığı, sonrasında kısa listeye giren adayların mali tekliflerini 13.04.2016 tarihinde vermeleri hususunda 09.03.2016 tarihli ve 146807 sayılı yazılar ile istekli olabileceklerin ihaleye davet edildiği, 13.04.2016 tarihli ihaleye kısa listeye giren 6 istekliden 4’ünün teklif verdiği 18.05.2016 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla ihalenin Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi U…tek İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının en avantajlı ikinci istekli olarak belirlendiği,

Kesinleşen ihale kararının 20.05.2016 tarihli ve 283911 sayılı yazılar ile ihaleye teklif veren isteklilere iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderildiği, 06.06.2016 tarihinde başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararını tebellüğ ettiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 16.06.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine 10 gün içerisinde idarece karar alınmaması üzerine 08.07.2016 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi birinci iddiasında yaklaşık maliyetin davet tarihine kadar güncellenmiş olması halinde fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak yapılacak değerlendirme sonucunda kendisinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olacağını, yaklaşık maliyetin güncellenmemesi nedeniyle ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiğini, yine yaklaşık maliyet güncellenecek olduğunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında kalacağını, bu durumda ihale üzerinde bırakılan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekeceğini iddia etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, 

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü yer almaktadır.

  Başvuru sahibinin birinci iddiasının yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiğine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. İncelemeye konu ihalede yaklaşık maliyet tutarının ihaleye teklif veren tüm isteklilerle birlikte başvuru sahibince ihale tarihi olan 13.04.2016 tarihinde öğrenildiği, bu nedenle birinci iddiaya ilişkin olarak yapılacak başvurunun anılan tarihi izleyen on gün içinde idareye yapılması gerektiği, ancak başvuru sahibinin bu süre geçtikten sonra 06.06.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurunda bulunduğu tespit edilmiştir. Buna göre yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye süresi içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin güncellenmesi halinde kendisinin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olacağına ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında kalacağına yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idareler tarafından teyit edileceği,

Ayrıca 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin gerçek kişi olması halinde bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılanların kamu davası açıldığı tarihte 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ikinci iddiasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Tahir Ç…ik hakkında 18.03.2007 tarihli iddianameyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığını ilk derece Mahkemesi’nde beraat kararı verilmiş olmasına rağmen Yargıtay Kararı ile ilk derece Mahkemesi kararının bozulduğu, anılan şahıs hakkındaki beraat kararı bozulduğu için Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin ihaleye katılmasının mümkün olmadığını iddia etmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin ortaklık yapısına ilişkin olarak yayımlanan Ticaret Sicil Gazeteleri http://www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden incelendiğinde Tahir Ç…ik’in, hakkında kamu davası açıldığı belirtilen tarihte ve sonrasında Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı anlaşılmıştır.

Ancak şirket ortaklık yapısına ilişkin değişikliklerin Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanmamış olabileceği değerlendirildiğinden, kamu davası açıldığı belirtilen tarihte anılan şahsın şirketin %50’den fazla hissesine sahip olup olmadığı hususunu açığa kavuşturmak için, bahse konu şirket ortağı hakkında kamu davası açıldığı belirtilen 2007 yılından itibaren şirket ortaklık yapısını gösteren şirket pay defterinin ilgili kısımlarının meslek mensubunca onaylanmış örnekleri ihale üzerinde bırakılan Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.’den istenilmiştir.

Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından Kuruma gönderilen ilgili meslek mensubunca onaylı pay defterinin ilgili kısımları incelendiğinde Tahir Ç…ik’in gerek hakkında kamu davası açıldığı belirtilen tarihte, gerekse sonrasında Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin %50 hissesinden fazlasına sahip ortağı olmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin bir sermaye şirketi olduğu dikkate alındığında anılan şahıs hakkında kamu davası açılmış olsa bile ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılamama gibi bir durumunun söz konusu olamayacağı anlaşılmış ve başvuru sahibinin şirket ortağı Tahir Ç…ik hakkında açıldığını belirttiği kamu davası nedeniyle ihale üzerinde bırakılan istekli Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin ihaleye katılamayacağına yönelik iddiası yerinde görülmemiştir. Ayrıca Kurum tarafından tutulan sicilde anılan şahıs hakkında yasaklılık kaydı bulunamamıştır.

Diğer taraftan ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare tarafından 18.05.2016 tarihinde Ç…kler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin yasaklı olmadığına ilişkin Kurum’dan teyit alındığı, ayrıca şirket adına ihaleye teklif verme hususunda vekâlet veren şirket yönetim kurulu üyeleri Fadli Ç…ik ve Hasan Ç…ik ile şirket adına teklif mektubunu imzalayan Nevin Ü…ver’in yasaklı olmadıkları da aynı tarihte Kurum’dan teyit edildiği görüldüğünden başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklılık teyidinin yapılmadığına ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

…

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

…

d) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi.”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre isteklilerin tüzel kişi olmaları halinde tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği, ayrıca vekâleten ihaleye katılma durumunda vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir 11.04.2016 tarihli ve 9051 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi suretinin sunulduğu,  bahse konu Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin yönetim kurulu başkanının Tahir Ç…ik, başkan yardımcısının Fadli Ç…ik, yönetim kurulu üyelerinin Hasan Ç…ik ve Memet Ç…ik olduğu bilgisine yer verildiği, diğer taraftan şirketin maksat ve mevzuuna giren bilumum işlem ve muamelelerin ifası için yönetim kurulu üyelerine imza yetkisi verildiği ve şirket unvanı altında herhangi iki üyenin müşterek olarak atacakları imza ile şirketi temsil ve ilzam edeceği hususunda açıklamaların yer aldığı, yine teklif dosyası kapsamında sunulan 11.04.2016 tarihli ve 6569 numaralı şirket imza sirkülerinde de aynı bilgilere yer verildiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir bilgilerin mevzuata uygun olarak tevsik edildiği tespit edilmiştir.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan şirketin iki yönetim kurulu üyesi Fadli Ç…ik ve Hasan Ç…ik tarafından Nevin Ü…ver adına ihaleye katılmaya ilişkin olarak noter onaylı vekâletname düzenlediği, söz konusu vekâletname ile Nevin Ü…ver’e ait imza beyannamesinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, verilen yetki kapsamında ihale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif cetveli ile birim fiyat teklif mektubunun Nevin Ü…ver tarafından imzalandığı görülmüştür.

Yukarıda da belirtildiği üzere ihale üzerinde bırakılan isteklinin en az iki yönetim kurulu üyesinin müşterek imzası ile temsil ve ilzam edileceği dikkate alındığında Nevin Ü…ver’e verilen vekâletname çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan istekli adına Nevin Ü…ver’in teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, verilen teklifin ihale üzerinde bırakılan istekli açısından bağlayıcı ve mevzuata uygun olduğu anlaşılmış ve başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin en son yayımlanan Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan yönetim kurulu kararına uygun olarak imzalanmadığına ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.