45 günlük yasaklama süresinin geçmiş olması nedeniyle yasaklama kararı verilmesi mümkün müdür?

Kamu İhale Kurulunun 2012/UH.III-3138 Sayılı Kararında:

B…Tem. Peyz. Gıd. Bil. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı konusunda yasaklılar listesinde yapılan sorgulama sonucunda, anılan şirkete başvuru sahibi isteklinin dilekçesinde belirtildiği üzere Ulaştırma Bakanlığı tarafından 08.05.2010-08.05.2012 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ise; “…Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükümleri uyarınca haklarında yasaklama kararı verilen sermaye şirketlerinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Başvuru sahibi isteklinin iddiasında adı geçen M…, yasaklama kararının verildiği dönemde B…Tem. Peyz. Gıd. Bil. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.de ortak olup olmadığı ya da şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olup olmadığı hususlarının ise ihale işlem dosyası üzerinden tespit edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklamaya ilişkin sürenin hukuki niteliği” başlıklı 28.1.5 inci maddesinde “28.1.5.1.2. Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasına göre M… yasaklama kararının verildiği dönemde B…Tem. Peyz. Gıd. Bil. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip olduğu kabul edilse dahi, 45 günlük yasaklama süresi geçtiği için anılan kişi hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Yine M… ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı konusunda yasaklılar listesinde yapılan sorgulama sonucunda herhangi bir kaydın yer almadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin son fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58 inci maddeye göre yasaklı olup olmadığını anılan maddeye göre teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.” hükmü bulunmakta olup, anılan Kanun hükmüne göre bu hususa ilişkin olarak idarelere düşen görevin ihale üzerinde kalan isteklinin 58 inci maddeye göre yasaklı olup olmadığının sorgulanmasından ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede M… yasaklılar listesinde yer almadığı, anılan kişinin yasaklama kararının verildiği dönemde B… Tem. Peyz. Gıd. Bil. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip olduğu kabul edilse dahi, 45 günlük yasaklama süresinin geçmiş olması nedeniyle yasaklama kararı verilmesinin de fiilen mümkün olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.