Sözleşmede (ilk keşifte) zaten yer alan 21.016 pozu üzerinden yerine getirilmemiş olması karşısında ilamda belirtilen 21.017/1 pozu üzerinden ödeme yapılması gerektiği hk.(Temyiz K.K)

Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü

Tutanak No : 39672

Tutanak Tarihi : 25.11.2014

TEMYİZ KURULU KARARI

14- Aynı ilam maddesinin G) bendiyle, aynı işte; A 60 poz numaralı “Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıp Yapılması” iş kaleminin, birim fiyat tarif ve analizine uygun yapılmadığı (imalatın tarifine göre “rendelenmiş birinci sınıf 8-10 cm genişliğinde tahta” kullanılması gerekmekte iken mahallinde yapılan incelemelerde imalatın tahta ile yapılmadığı ve kalıp olarak plywood kullanıldığı tespit edildiği halde ödemelerin buna göre revize edilmediği) gerekçesiyle 902.737,67 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

…………….

Başsavcılık Karşılaması, Dilekçinin Yanıtı (İkinci Temyiz Dilekçesi) ve Başsavcılık İkinci Karşılaması işbu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

İlam konusu madde ile ilgili olarak (işbu tutanağın 1. maddesinde bahsi geçen) bilirkişi raporunda aynen:

“A 60 poz no.lu "düz yüzeyli çıplak beton ve betonarme kalıp yapılması iş kaleminin birim fiyat tarif ve analizlere uygun yapılmadığı belirtilmekte olup söz konusu imalat nedeniyle 902.737,67 TL Kamu Zararına sebep olunduğu, gerekçesi ile tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

A 60 Poz no.lu birim fiyatlardan 21.016 poz tanımlarına göre brü; beton kalıbı ile, brüt beton yüzey elde edilmesi ön görülmüş.

İdare tarafından istenen beton yüzeyi 21.017/1 poz tanımlarına göre plywood kalıp sistemiyle elde edilmiştir.

Sonuç: Tarafımızdan yapılan incelemede idarenin istemiş olduğu brüt beton yüzey elde edilmiştir. Yapılan uygulamaya özel analiz yapılmış olsaydı daha yüksek bir fiyatla ödeme yapılması söz konusu olacağından idarenin herhangi bir zararı söz konusu değildir.” denilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Açıklamalar, işbu tutanağın [ilamın 14. maddesinin A) bendine yönelik] 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

İş kalemine ait birim fiyat tarifi (Bayındırlık Bakanlığı 21.016 nolu pozu):

“Çıplak beton ve betonarme kalıbı yapım işleri için idarece gerekli görüldüğünde onaylanmış projelerine göre rendelenmiş birinci sınıf 8–10 cm genişliğinde ve temiz kalınlığı, en az 15 mm olan tahtaların aralarına plâstik madde konularak içine dökülecek betonun suyunu sızdırmayacak şekilde birleştirilmesi suretiyle kalıp yüzeyinin teşkili, rendelenmiş yüzeyinin yağlanması, dakikada 8000–12000 devirli vibratöre dayanacak şekilde takviye edilmesi, kalıbın sökülmesi, tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin temizlenmesi, bu işler için lüzumlu her türlü kereste, çivi bağlantı malzemesi, plâstik (veya kauçuk) madde ve zayiatı ile işçilik, yüklenici genel giderleri ve kârı dâhil, 1 m² fiyatı:

ÖLÇÜ : Kalıp gören yüzler projesinden veya yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk hacmi çıkarılmayan imalât deliklerinin çevre kalıpları ölçüye dâhil edilmez. Deliğin kalıp tarafındaki yüzünden delik boşluğu çıkarılmaz.

NOT : Kalıptan çıkan malzeme müteahhide aittir.”,

Pozun analizi ise:

İdare Kodu Rayiç No Tanımı Birimi Miktarı

BAY 04.151 ÇAM KERESTESİ 1.SINIF M3 0,022

BAY 04.270 ÇİVİLER (TS 155) KG 0,3

BAY 04.110/1 YANMIŞ YAĞ KG 0,1

BAY 04.151 ÇAM KERESTESİ 1.SINIF M3 0,0022

BAY 01.009 MARANGOZ USTASI SA 1,5

BAY 01.501 DÜZ İŞÇİ (İNŞAAT İŞÇİSİ) SA 1,5

şeklindedir.

Buna göre; imalatın, “rendelenmiş birinci sınıf 8-10cm genişliğinde tahta” ile yapılması gerekmektedir.

Oysa, denetçi tarafından inşaat aşamalarını gösteren fotoğraflar ile inşaat mahallinde yapılan incelemelerde; imalatın tahta ile yapılmadığı ve kalıp olarak plywood kullanıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda iş kalemi, 21.016 pozu yerine 21.017/1 poz numaralı “Plywood (film kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıbı” birim fiyat tarifine uygun olarak yapılmış olmaktadır. Şöyle ki;

21.017/1 nolu “Plywood (film kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıbı” birim fiyat tarifi; Çıplak beton ve betonarme kalıbı yapım işleri için idarece gerekli görüldüğünde onaylanmış projelerine göre 21 mm kalınlığında plywood (film kaplı) suni tahtalarla betonun suyunu sızdırmayacak şekilde kalıp yüzeyi teşkili, betona gelecek yüzeyin yağlanması, dakikada 8000-12000 devirli vibratöre dayanacak şekilde takviye edilmesi, kalıbın sökülmesi, tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin temizlenmesi, bu işler için lüzumlu her türlü malzemeve zayiatı ile işçilik, yüklenici genel giderleri ve kârı dâhil 1 m² fiyatı:

ÖLÇÜ : Kalıp gören yüzler projesinden veya yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk hacmi çıkarılmayan imalât deliklerinin çevre kalıpları ölçüye dâhil edilmez. Deliğin kalıp tarafındaki yüzünden delik boşluğu çıkarılmaz.

NOT : 1) Düz yüzeyli kalıpların yüzlerinde betona zarar vermeyecek ve kalıbın kolaylıkla çıkarılmasına mani olmayacak girinti, çıkıntı profil ve benzeri ilavelerle, desen teşkil etmek istenildiği takdirde bunun için kullanılacak ve kalıba tespiti yapılacak malzeme ve işçilik toplam tutarı projesine göre fiyat tutanağı tanzimi suretiyle ayrıca ödenir.

2) Kalıptan çıkan malzeme müteahhide aittir.

3) Kalıp iskelesi ayrı olarak ödenir.

4) İdarenin yazılı izni ile uygulanır.”

Pozun analizi ise:

İdare Kodu Rayiç No Tanımı Birimi Miktarı

BAY 04.168/B3 FİLM KAPLI 21 mm PLYWOOD KALIP MALZEMESİ (TS 46) M2 0,04

BAY 04.168/B3 FİLM KAPLI 21 mm PLYWOOD KALIP MALZEMESİ (TS 46) M2 0,004

BAY 04.116/1 YAĞ BAZLI KALIP AYIRICI (AHŞAP-PLASTİK) KG 0,1

BAY 04.168/C PLYWOOD KALIP MALZEME I KESİTLİ AHŞAP KİRİŞ (ALT VE ÜST BAŞLIKLAR MİN.40×80 mm) (TS 46) MT 0,11

BAY 04.272 ÇATAL ÇİVİ (TS 155) KG 0,1

BAY 04.270 ÇİVİLER (TS 155) KG 0,2

BAY 01.009 MARANGOZ USTASI SA 1,5

BAY 01.501 DÜZ İŞÇİ (İNŞAAT İŞÇİSİ) SA 1,5

BAY 01.501 DÜZ İŞÇİ (İNŞAAT İŞÇİSİ) SA 0,5

şeklindedir.

Bu bağlamda her ne kadar dilekçi, İdare tarafından Atatürk Kültür Merkezi İnşaatı İşinde A.060 poz no.lu birim fiyatlarından 21.016 poz tanımlamalarına göre brüt beton kalıbı ile imalatın yapımının öngörüldüğünü, Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi İnşaatının projeleri incelendiğinde sıradan bir yapı olmadığının görüleceğini, taşıyıcı sistemi için tasarlanan betonarme kalıpların, imalatın gerçekleştirilebilmesi için özel olarak tasarlandığını ve uygulandığını, 3 metre çapında 60 cm cidar kalınlığında 16 metreye tırmanan kolonu, 11 derece yatayda eğik konik şeklindeki 40 cm genişliğindeki perde sistemlerini, 28 metre yükselen 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerini normal kalıp sistemiyle yapmanın mümkün olmadığını, kaldı ki binanın normal döşemelerdeki aks aralığının dahi standart ve 9,60 m olduğunu, yüklenici firma tarafından özel kalıp dizaynı yapılmış olup beton gören yüzeylerde 21 mm kalınlığında plywood malzemenin, plywood'un esnememesi betonun dalgalanmaması için dilekçe ekinde de görüleceği gibi özel ithal ahşaptan kafes örmeli 40 cm ara ile taşıyıcı elemanlar, onun arkasında yatay olarak bir metre ara ile çift U profilden yapılmış çelik kuşaklar ve onun arkasında demir boru malzemeden ters vidalı ayarlanabilir, bir buçuk metre ara ile takviyelerle iskelelerinden oluştuğunu, tüm kalıp sistemlerinin ağırlığı nedeniyle montajında kule vinç kullanıldığını, yapının geometrik ölçülerinden görülebileceği üzere (yaklaşık 100*150 m) 3 adet kule vinç kullanıldığını, denetçi tarafından öngörülen plywood malzeme ile yapıldığı belirtilen imalatın poz tarifi 21.017/1 incelendiğinde kalıbın istenilen görsellikte ve sızdırmazlıkta olabilmesi için, kalıbın açmasını engelleyen ahşap destek kadranlarının bulunmadığının görüleceğini, yine aynı poz 21.017/1 tanımında girinti, çıkıntı, profil ve benzeri ilavelerin kullanılması halinde kalıba tespiti yapılacak malzeme ve işçilik toplam tutarı projesine göre fiyat tutanağı yapılması suretiyle ayrıca ödeneceğinin söylenmekte olup; ayrıca böylesi bir yapıda kalıbın çok ciddi bir imalat olması gerekliliğinin bilinmesi nedeni ile, Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından da yazılı izin verilmeyerek söz konusu kalıbın daha sağlam, sızdırmaz ve düzgün olmasının istenmesi nedeni ile 21.016 poz tanımına uygun kalıp yapımı istenildiğini, yüklenici tarafından kullanılan dilekçe ekinde de gösterilen kalıpların kalıp yüzeyinin plywood olduğunun ancak arka bölümde kalıbı destekleyen 5/10 ahşap ve profil karkasının bulunduğunun görüleceğini, İdare tarafından istenilen beton yüzeyi 21.016 poz tarifine göre olması beton gören yüzeyin 21 mm plywood olması 8-10 cm genişliğinde ahşap tahta olmasının Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından bir önemi bulunmadığını, Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından önemli olanın kalıbın görselliği, sızdırmazlığı ve düzgünlüğü olduğunu, A.060 poz tarifi 21.016 poz tanımlamasına göre yapımı istenen kalıbın yapıldığını; eğer 21.017/1 tanımlamasına göre kalıp yapılması istenilse ve Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından gerekli iznin verilmiş olması halinde dahi girinti, çıkıntı, profil ve benzeri ilaveler kullandırılıp yeni fiyat yapılması zorunluluğu oluşacağını, yukarıda 21.016 pozu ile 21.017/1 pozunun tariflerinin ve açılımlarının ayrıntıları ile açıklandığını, her ne kadar başlangıçta 21.016 pozu öngörülmüş ise de; imalatta kalıbın görselliği, sızdırmazlığı ve düzgünlüğü dikkate alınarak ahşap tahta yerine plywood malzeme kullanılmasının uygun olacağının anlaşıldığını, ilamda yer alan iddialar doğru kabul edilse bile, ilamda yer alan kamu zararı hesabının mevzuatta yerinin bulunmadığını, kalıp sistemi, elde edilmek istenen beton için bir araç ve ödenen bedeli bir karşılık olarak değil de esas imalat olarak görülecekse bu fiili olarak gerçekleştirilmiş imalatın bedelinin ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı maddesi çerçevesinde yapılacak yeni birim fiyat ile ödenebileceğini, böyle bir yeni birim fiyatın ise ancak yerinde puantaj yapılarak gerçekleştirilebileceğini, böyle bir teknik çalışma yapılmadan ilamda yer aldığı gibi kamu zararının A.060 pozu teklif birim fiyatı üzerinden gidilerek ihale mevzuatında yer almayan kıyaslamalarla, oranlamalarla 21.017/1 pozunda tarif edilen imalat için bir birim fiyat çıkarılmasının hukuken mümkün olmadığını iddia etmekte ise de keşif özetinde (ilk keşifte) zaten yer alan bir imalat için yeni birim fiyat oluşturulamayacağı bilinen bir husustur. Bu durumda, sözleşme dosyası ekinde sunulan birim fiyat tariflerinde yer alan teknik özelliklere uygun olarak yapılmayan imalat için Yapım (Uygulama) İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24’üncü (Y.İ.G.Ş.’nin 05.03.2009 tarihi ve sonrasında 23’üncü) maddesi devreye girmektedir. Adı geçen maddede aynen:

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

denilmek suretiyle yapılan işin malzemesi ve emeğin değeri daha az ise bedelinin ona göre ödeneceği hususu tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu çerçevede her ne kadar dilekçi tarafından Bayındırlık Kurulunun 02.04.2007 karar tarihli ve 2007/02 sayılı “sözleşmede yer almayan ve sonradan yaptırılması gereken imalat kalemleri ile ilgili fiyatların oluşturulması ve uygulamasında İdarelerde mevcut olan analiz ve rayiçlerin de aynen alınarak kullanılacağına dair bir hususun yer almadığını” ifade eden Kararı ile yine Yüksek Fen Kurulunun 06.09.2006 tarih 2006/057 sayılı “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 23’üncü maddesi uyarınca yüklenici ile birlikte oluşturularak onaylanan yeni birim fiyatın, yararlanılan analizlerin yapılan imalatı karşılamadığı gerekçesiyle değiştirilemeyeceğine” ilişkin Kararının konu ile ilgili olduğu ileri sürülmekte ise de söz konusu Kararlar tamamen sözleşmede yer almayan ve sonradan yaptırılması gereken imalat kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespit edilmesi ile ilgili olup mevzu bahis olayda sözleşmede (ilk keşifte) zaten yer alan bir imalat kaleminden bahsedildiğinden bu Kararların haklı ve hukuki bir dayanak olarak gösterilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki, ilk keşifte İdarece (Bayındırlık Bakanlığı pozlarında birebir aynı pozun bulunması nedeniyle) 21.016 pozun kullanılacağı açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, yüklenici firma sunduğu anılan imalatı söz konusu koşullarda aynen yapmayı taahhüt etmiştir.

Tüm bu nedenlerle bahsi geçen imalatın taahhüt edilen şekilde 21.016 pozu üzerinden yerine getirilmemiş olması karşısında ilamda belirtilen 21.017/1 pozu üzerinden ödeme yapılması gerektiğine; dolayısıyla iki poz arasındaki farkın kamu zararı olarak nitelendirilmesi gerektiğine ilişkin hüküm açısından mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 38384 ve 38383 sayılı dosyalarda sorumlulardan …. adına konu ile ilgili sorumluluk gerekçesiyle temyiz talebinde bulunan dilekçi Avukat…n SORUMLULUK İTİRAZINA İLİŞKİN TALEBİNİN REDDİNE ve kamu zararı hesabı mevzuata uygun olduğundan dilekçinin konunun esasına ilişkin iddialarının reddedilerek 1393 sayılı İlamın 17. maddesinin G) bendiyle verilen 902.737,67 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE