Şikayet başvurusu yapmadan doğrudan KİK’e başvurulması durumunda önce idareye başvuru yapılması gerektiği kim tarafından tesis edilmelidir?

Yapılan incelemede, tekliflerin değerlendirmesinin devam ettiği aşamada henüz kesinleşen ihale kararı alınmadan önce iki isteklinin iş deneyim belgeleri hakkındaki birinci iddia için 29.05.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusu hakkında 10 günlük süre içerisinde idarece bir cevap verilmediği, bu sürenin bitiminden sonra 09.06.2014 tarihinde alınan karar ile şikâyete konu isteklilerin belgelerinin yeterli olduğuna karar verildiği, idarenin cevap yazısının 20.06.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği görülmektedir.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısına ilişkin ikinci iddiası bakımından ise açıklama isteme yazısının 04.06.2014 tarihinde tebliğinden sonra 10.06.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 17.06.2014 tarihli kararının 23.06.2015 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, her iki iddiayı da konu alan ve 18.06.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir. İtirazen şikayet dilekçesinde şikayetlere ilişkin olarak idarece verilen bir cevabın olmadığı belirtilmekte olup, idarece alınan kararlar ve tebliğe ilişkin belgeler idarenin 20.06.2015 tarih ve 929 sayılı yazısı ekinde Kuruma gönderilmiştir. Kuruma gönderilen belgelerden de itirazen şikayet dilekçesinin Kurum kaydına alındığı 18.06.2014 tarihi itibariyle başvuru sahibine tebliğ edilmiş bir cevabın olmadığı anlaşılmaktadır. Aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin ikinci iddia bakımından idarenin cevap verme süresi beklenmeksizin Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun 20.06.2014 tarihinde idareye gönderildiği, konu hakkına 20.06.2014 tarih ve 928-11199 sayılı yazı ile başvuru sahibine bilgi verildiği görülmektedir.

Kurumun 20.06.2014 tarihli ve 928-11199 sayılı yazısı hakkında başvuru sahibi tarafından açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 24.10.2014 tarihli ve E:2014/1545, K:2014/1228 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş, Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2015 tarih ve E:2014/5331, K:2015/731 sayılı kararı ile

İlk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiş ve söz konusu kararda “Dosyanın incelenmesinden; davaya konu ihaleye teklif veren davacı şirket tarafından teklifler değerlendirme aşamasında iken idareye yapılan 29.05.2014 tarihli şikâyet dilekçesi ile diğer istekliler Rit inşaat ve Ayhas İnşaat Ortak Girişimi ile KMB Metro İnşaat, Nas İnşaat ve Pınar İnşaat Ortak Girişiminin iş deneyim belgelerinin yeterli olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının talep edildiği, bu arada teklifi sınır değerin altında olan davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi üzerine davacı şirket tarafından idareye yapılan 09.06.2014 tarihli şikâyet başvurusu ile aşırı düşük teklif sorgulaması için açıklama istenilecek iş kalemleri listesi ile açıklama istenilecek/istenmeyecek analiz girdilerinin ve her bir iş kalemi/grupları için düzenlenmiş analiz formatlarının eksiksiz olarak verilmesinin talep edildiği, 29.05.2014 tarihli şikâyet başvurusuna cevap verilmemesi nedeniyle davacı şirketin 18.06.2014 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu; davalı idarece, 20.06.2014 tarih ve 11199 sayılı Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı işlemiyle, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece bir karar alınmadan ve/veya on günlük karar verme süresi dolmadan itirazen şikâyette bulunulamayacağı gerekçesiyle dilekçenin idareye gönderildiği; bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinin (a) fıkrasında, "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir." kuralı, (c) fıkrasında ‘Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere dokuz üyeden oluşan Kamu ihale Kuruludur. Kamu İhale Kurulu üyeleri Maliye Bakanının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca atanır. Bakanlar Kurulu, atamayla birlikte Kurul Başkanını ve İkinci Başkanı da görevlendirir. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır." kuralı, 54. maddesinde ise "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir….’ kuralı yer almıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurularının, başvuru hakkında nihai karar alınmak üzere Kurul'a sunulması, karar organı olan Kurul tarafından başvurunun usul ve esası hakkında değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden ve itirazen şikâyet başvurulan hakkında karar alma yetkisi Kamu İhale Kurulu ait olduğundan, itirazen şikâyet başvurusu hakkında Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın karar verme yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, idareye yaptığı başvurusuna süresi içinde cevap verilmemesi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketin başvurusunun Kurul değerlendirmesine sunulmadan ve Kurulca bir karar alınmadan Daire Başkanı tarafından tesis edilen işlemle reddedilmesinde yetki yönünden hukuka uygunluk görülmemiştir.…”