Özel kalem müdürlüğünden tekniker kadrosuna atanması kamu zararı doğurur mu? (Sayıştay TKK)

Kamu İdaresi Türü : Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı : 2015
Dairesi : 7
Dosya No : 42415
Tutanak No : 44196
Tutanak Tarihi : 7.03.2018
Kararın Konusu : Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KONU: Asaleten atanma şartlarını taşımayan ancak bu görevi vekâleten yürüten personele, vekâleten yürüttükleri kadro için özel hizmet tazminat farkı ve ek ödeme farkı ödenmesi.

1- 142 sayılı İlamın 2/A maddesiyle, Şube Müdürü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımayan ancak bu görevi vekâleten yürüten 8 personele, vekâleten yürüttükleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadroları için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların ödenmesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ve … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, … ve …’ın aynı nitelikteki temyiz dilekçelerinde özetle;

657 sayılı Kanunun 68. maddesinde belirtilen eğitim ve hizmet süresi şartlarını taşıyan, ataması aynı Kanunun 86. maddesine göre yapılan şube müdürlerinin Mahalli İdareler Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7. maddesinde belirtilen Müdürlük ataması şartlarından şef, ayniyat saymanı ve sivil savunma uzmanı gibi unvanlarda 2 yıl çalışamadığından tazmin hükmü verildiğini,

Anayasaya göre alt normun üst norma aykırı olamayacağını, Müdürlük kadrolarına vekâleten ataması yapılan personelin üst norm olan 657 sayılı Kanunun 68. maddesinde belirtilen eğitim ve hizmet süresi şartlarını taşıdığını, atamaları 86. maddesine göre uygun olduğunu, alt normda belirtilen Mahalli İdareler Personeli Görev de Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7. maddesinde belirtilen Müdürlük ataması şartlarından şef, ayniyat saymanı ve sivil savunma uzmanı gibi unvanlarda 2 yıl çalışılmadığından asıl müdürlük sınavına giremediğini ve ataması yapılamadığını, vekâleten atanmasında hukuka aykırı bir husus bulunmadığını,

Zam ve tazminatların ödenmesi ile ilgili 657 sayılı kanunun 152. maddesinde;

“II- Tazminatlar:

Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının,

A – ÖZEL HİZMET TAZMİNATI:

a) Genel İdare hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunanlarla üst yönetim görevi yapan personelden;

1. Birinci derece kadrolarda bulunanlar için % 345 ine,

2. İkinci derece kadrolarda bulunanlar için % 100 üne,

3. Üçüncü derece kadrolarda bulunanlar için % 80 ine,

4. Dördüncü derece kadrolarda bulunanlar için % 70 ine,

5. Beş, Altı ve Yedinci derecelerden aylık alan Şube Müdürü, Müdür, Sayman (Muhasip ve muhasebeci kadrosunda olanlar dahil), Başkan ve bunların yardımcıları için % 60 na kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar ödenir. Hizmetin niteliği itibariyle birden fazla özel hizmet tazminatı verilmesi gereken durumlarda bu tazminatlardan fazla olanı ödenir. Mülki İdare Amirliği Özel Hizmet Tazminatı, Emniyet Hizmetleri Tazminatı, Din Hizmetleri Tazminatı ve Adalet Hizmetleri Tazminatı (C ve G bölümlerinin (c) bentlerinde sayılanlar hariç) ödenenlere özel hizmet tazminatı ödenmez.

III- Ortak Hükümler:

Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kuramların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumlan kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.” hükmü yer aldığını,

Yasa koyucunun Bakanlar Kuruluna “bu nispetleri aşmamak üzere ödemelerin esas, ölçü ve nispetler dahilinde” yapılması yetkisini vermişken, Bakanlar Kurulu Yasada olmayan yetkisi ile alt norm düzenlemelerini de dahil ederek 2006/10344 sayılı Kararıyla yetkisiz yetki kullandığını,

Yasa hükmüne aykırı düzenlemeler nedeniyle açılan bireysel davalarda idareler aleyhine karar verildiğini, memur aleyhine olan kararlarda da Anayasa Mahkemesinin, yasada kullanılmaması gereken yetki kullanıldığı gerekçesiyle iptal ettiğini, Anayasa Mahkemesi 01.03.2017 tarih ve E:2017/52 K: 2017/32, 07.04.2016 tarih E:2016/28, K:2016/25 Anayasa Mahkemesi gerekçesinde, yetki kanunla verileceği ve verilen yetki haricinde kullanılamayacağı olduğunu,

Yine 375 sayılı KHK. nin EK 9 ve Ek 10. maddelerinde vekâlet görevi ile ilgili hükümlere yukarıda yer alanların haricinde “kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, (…) vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme haklanın elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir” hükmü konularak yasa koyucunun yetkileri kullanıldığından bireysel açılan davalarda ilgili maddenin bu fıkrası Anayasaya aykırı olduğundan iptal edildiğini,

Diğer yandan Anayasada zorla çalıştırma yasaklandığını, Anayasa’nın 18. maddesinde zorla çalıştırma yasağıyla birlikte angaryanın da yasak olduğunun belirtildiğini, Sözleşme’de yer almayan bu ifadenin, Anayasa’nın 18. maddesinin gerekçesinde “kişinin emeğinin karşılığı almadan zorla çalıştırılması”; Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da “bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma” şeklinde tanımlandığını (AYM, E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013, E.2006/21, K.2006/38, K.T. 13/3/2006), buna göre angaryanın, zorla çalıştırmanın bedel ödenmeksizin yaptırılan şekli olarak kabul edilebileceğini,

Anayasa’da zorla çalıştırma yasaklanmakla birlikte bu kavramın tanımının yapılmadığını, bu kavramın tanımı ve içeriği belirlenirken, temel insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerden ve ilgili uluslararası otoritelerin yorum ve uygulamalarından yararlanılabileceğini, zorla çalıştırma yasağına ilişkin uluslararası kurallar, 29 Numaralı Cebri ve Mecburi Çalıştırmaya İlişkin Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi’nde düzenlendiğini, anılan Sözleşme’nin 2. maddesinde düzenlenen ve AİHM’ce de AIHS’nin 4. maddesinde yer alan zorla çalıştırma yasağının kapsamının belirlenmesinde esas alınan tanıma göre zorla çalıştırmanın, “herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri” ifade ettiğini, buna göre, zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerektiğini (AYM, E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013),

Asil memur olmaması nedeniyle kamu hizmetinin aksatılmadan sürekliliğini devam ettirebilmesi için vekâlet sisteminin idare hukukunda benimsendiğini, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde astın yasaya aykırı emir konusu suç teşkil etmiyorsa yerine getirmek zorunda olduğunu, Büyükşehir Belediye Başkanının başkanlığında veya Genel Müdürün Başkanlığında toplanan Yönetim Kurulunca 657 sayılı Kanunun 86. Maddesi uyarınca Şube Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilmiş bir personel için astın maaş düzenlememe yetkisi ve bu görevi yapmak istememesi gibi bir lüksünün olmadığını, temsil ettiği görevin sorumluluklarından (Maaş programından maaş hesaplatılıp, bunu ödeme emri belgesiyle imzalanması) kaçınılamayacağından, bu sorumluluğun karşılığı olan haklarını da alması gerektiğini,

Vekilin, asilin tüm hak ve yetkilerine sahip olduğundan cezalarda da sorumlu olduğunu, kaldı ki, … Genel Müdürlüğünün durumu itibariyle devamlı teftiş ve soruşturma geçirildiğini, mali konularla ilgili belgelerde vekâlet görevi nedeniyle imzası bulunan Vekil memurlar adli, idari ve mali yargılamaların gerek sorgu aşamasında, gerekse karar aşamalarında sorumlu tutularak cezalandırıldığını, vekil memur imzaladığı her türlü işlemden sorumlu tutulurken, hak ve alacaklarının da sorumluluk ilkesine göre verilmesi gerektiğini, iki farklı hukuk prensibinin uygulanmasının mevcut hukukumuza aykırı olduğunu,

Yukarıda belirtilen nedenlerle üst norma uygun vekâleten ataması yapılan personele alt normda belirtilen kısıtlama nedeniyle hakkın verilmemesinin, ancak sorumlulukları nedeniyle cezalandırılmasının hukuk kurallarına aykırı olduğundan, sorguya verdikleri cevap dilekçesinde ileri sürdükleri hususlar da göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz ve talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede;

A) Şube Müdürü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımayan ancak bu görevi vekâleten yürüten 8 personele, vekâleten yürüttükleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadroları için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların ödenmesi,

B) Görevini vekâleten yürüten personele görev tazminatı ödenmesi, suretiyle oluşan kamu zararına neden olunması nedeniyle, İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmüne itiraz edilmektedir.

Sorumlu; sorgu aşamasında ileri sürdüğü gerekçeleri tekrar ederek, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

İtiraz konusu hususların, Daire Kararında karşılandığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, İlamın 2. maddesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı anlaşıldığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, Şube Müdürü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımayan ancak bu görevi vekâleten yürüten 8 personele, vekâleten yürüttükleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadroları için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların ödendiği görülmüştür.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7. maddesinde; “5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3)Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,…” denilmektedir.

17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde; “… 1) Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,

gerekmektedir.

2) Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3) 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.” hükmü yer almaktadır.

05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar) “Vekâlet” başlıklı 9. maddesinde; “657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

… cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir..” denilmektedir.

Ek ödemenin düzenlendiği 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9. maddesinde; “…Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâlet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir…”, hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, bir göreve vekil olarak atananlara, vekâlet ettikleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenebilmesi için, bu kişinin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması gerekmektedir.

Yapılan incelemede,

– Şube Müdürü kadrosuna atanan …’in lise mezunu olduğu ve … Belediyesi Özel Kalem Müdürlüğünden 2015 yılında …’ya atandığı dolayısıyla söz konusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” , “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” ve 6’ncı maddede düzenlenen “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.

b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak.” şartlarını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’in 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu, söz konusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” ve “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’in 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu ve Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosunda bulunduğu dolayısıyla teknik öğrenim gerektirmeyen bir müdürlük olan söz konusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” ve “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü (Su Kuyu) kadrosuna vekâlet eden …’un 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Su Kuyuları ve Pomp. Şb. Müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’nın 2 yıllık yüksekokul mezunu ve VHKİ kadrosunda olduğu, dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Makine İkmal ve Ambarlar Şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’ın 2 yıllık yüksekokul mezunu tekniker kadrosunda olduğu, dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Su ve İsale Hatl. Şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’ın 2 yıllık yüksekokul (elektrik) mezunu olduğu dolayısıyla sözkonusu şube müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’in 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu dolayısıyla söz konusu Eğitim ve İş Güvenliği Şube Müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,” şartını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’nun 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu dolayısıyla teknik öğrenim gerektiren bir müdürlük olan Makine İkmal ve Ambarlar Şube Müdürlüğüne asaleten atanabilmek için aranan şartlardan biri olan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını haiz olmadığı,

– Şube Müdürü kadrosuna vekâlet eden …’un 2 yıllık yüksekokul mezunu olduğu ve memur kadrosunda bulunduğu dolayısıyla “fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” ve “iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarını haiz olmadığı görülmüştür.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde, söz konusu görevlendirmelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86. ve 175. maddelerine göre vekâleten yapıldığı, söz konusu 86. maddede vekâlet aylığının düzenlendiği, Anayasa Mahkemesinin vekâlet aylığı vermede boş veya dolu kadroya vekâlet ayrımını kaldırdığı, Yönetmeliğin Anayasaya aykırı olamayacağı, vekâlet görevini yürütenlere vekâlet aylığı ödeneceğine ilişkin yargı kararları bulunduğu, söz konusu personelin atamalarının 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine uygun olduğu, Anayasada zorla çalıştırma yasağı bulunduğu hususlarını belirtmişlerdir.

Oysa ki, konu edilen husus vekâlet aylığı değil özel hizmet tazminatı ve ek ödemedir. Temyiz dilekçelerinde belirtilen hususlar ise “vekâlet aylığı” ile ilgilidir. Vekâlet aylığı 657 sayılı Kanunun 86 ve 175. maddelerinde, Özel Hizmet Tazminatı ise ayrı olarak 152. maddesinde düzenlenmiştir. Ek ödeme ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu vekâleten görevlendirmelerde 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki genel hükümlerin yanında Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilen özel şartların da taşınması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2012 tarih ve Esas No:2012/11, Karar No: 2012/104 sayılı kararıyla boş kadroya vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilir hale gelmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kararı, 657 sayılı Kanunun 175. maddesine göre boş kadroya vekâlet edenlere “vekâlet aylığı” ödenebilmesi için vekil memurun asil memurda aranan şartları taşıması zorunluluğunu ortadan kaldırmamıştır.

Sorumlular alt normun üst norma aykırı olamayacağını, alt norm ile üst normun çeliştiği durumlarda üst normun dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedirler. Bilindiği üzere Anayasanın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabileceği düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 2. maddesine göre ise bu Kanun devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenlemektedir. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuştur. Dolayısıyla bahsi geçen Yönetmelik 657 ve 5393 sayılı Kanunların uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmıştır. Bu nedenle mahalli idarelerde görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ilgili Yönetmelik hükümleri dikkate alınmaksızın görevde yükselmeye tabi bir kadro olan şube müdürü kadrosuna sadece 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre asaleten veya vekâleten atama yapılması mümkün değildir.

Savunmada, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekâlet görevinden dolayı vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği iddia edilmekte ise Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 başvuru numaralı kararda (Bu karar 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.), asilde aranan şartları taşımayan ancak ilgili kadroya tedviren görevlendirilen kamu görevlisine vekâlet aylığı ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve angarya olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmektedir.

Özetle 657 sayılı Kanun’un 86 ve 175. maddesi, 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar) 9. maddesi ve 375 sayılı KHK’nın Ek 9. maddesi uyarınca, bir göreve vekâlet edenlere vekâlet edilen göreve ait mali hakların (vekâlet aylığı, zam ve tazminat farkı, ek ödeme farkı) ödenebilmesi için vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşıması gerekmektedir.

Bahsi geçen kişiler şube müdürü kadrosuna asaleten atanmanın özel şartlarından birini veya birkaçını taşımadıklarından vekâleten yürüttükleri şube müdürü kadrosuna ait mali haklardan yararlanmaları mümkün değildir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 142 sayılı İlamın 2/A maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle 07.03.2018 tarihinde karar verildi.