Nefaset Kesintisi

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) “Eser Sözleşmesi” 470 ila 486. maddeler arasında düzenlenmiştir.

Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibinin hakları  474ncü maddede düzenlenmiştir.

İş sahibinin aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.

Yukarıdaki hükme göre eserdeki ayıbın kabule engel olacak ölçüde önemli olmaması halinde, iş sahibi, müteahhide ödenecek ücrette eserdeki kıymet noksanı oranında indirim yapılmasını isteyebilir.

Konu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde de nefaset kesintisine yönelik düzenlemeler yer almaktadır:

“(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile  iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.”

Buna göre, geçici kabulde tespit edilen kusurlu ve eksik işler dolayısıyla nefaset kesintisi yapılabilmesi için aşağıdaki koşulların oluşması gereklidir;

1.Geçici kabul sırasında saptanan eksik ve ayıplı işlerin tamamı veya bunlardan bir kısmı; eserin kabulünde sakınca görülmeyen, giderilmesi mümkün olmayan, düzeltilmesi fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren nitelikte ise bu eksik ve ayıplı işler için bir bedel takdir edilerek nefaset farkı olarak ifade edilen bu miktar yüklenicinin hak edişinden veya hakediş ödenmişse teminatından kesilir.

YİGŞ 41/4 ncü maddesinde; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır..” Hükmü bulunmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki bu uygulama eksik ve ayıplı işler tutarının yüzde beşi aşmayan durumlar için geçerlidir.

2.Nefaset kesintisi de geçici kabul tutanağına geçirilir ve Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.

3. Ancak, mevcut kusur ve eksiklikler teknik olarak ikmal edilebilecek nitelikte ise ve aşırı bir harcamayı gerektirmiyorsa nefaset kesintisi değil, yükleniciye tamir ve ıslah ettirilmelidir. Bu anlamda vasıf ve kalite eksikliğinden ziyade hiç yapılmamış durumdaki noksan işlerin nefaset kesintisine konu edilmemesi, yüklenicinin ıslah ve ikmal ettirilmesi gerekmektedir.[1]

Konuyla ilgili Yargıtay Kararları

1.Ayıplı imalât nedeniyle uğranılan zarar istenebileceği gibi teminatı irad kaydederek zarardan mahsup edilmesine gerek bulunmadığı hk.

15. Hukuk Dairesi

E. 2015/3726

K. 2015/5613

Bu durumda davalı ve karşı davacı iş sahibi vakfın az yukarıda değinilen sözleşmenin 10/d. maddesince teminatı irad kaydetmekte haklı olduğu ortadadır. Yine bu madde de irad kaydedilen teminatın zarar vb. diğer taleplerden mahsup edilemeyeceği de belirtilmiştir. Bu düzenleme sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK’nın 158/1. maddesince teminatın ceza niteliğinde olduğu ve 159/11. madde hükmünce cezayı aşan zarardan da düşülemeyeceğinin madde de “… bununla birlikte …” denilmek suretiyle taraflarca kararlaştırılıp kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bir başka anlatımla, ayıplı imalât nedeniyle iş sahibinin uğradığı zararı isteyebileceği gibi, teminatı irad kaydederek zarardan mahsup etmeyecek, hem zararını hem de seçimlik ceza olarak alınabilecek teminatı da paraya çevirmekte haklı olacaktır.

2.Ayıplı inşaatlarda, kusurlu imalat yaptığının belirlenmesi halinde gizli ayıbın ortaya çıktığı tarihteki mahalli rayiçleriyle saptanacak maliyet bedelinin tahsiline karar verilmesi gerektiği hk.

5. Hukuk Dairesi

2010/5449 E.

2011/6965 K.

Deprem Yönetmeliği’ne ve diğer teknik koşullarına uygun yapıldığının saptanması halinde davanın şimdiki gibi reddine, aksi takdirde davalının kusurlu imalat yaptığının ve güçlendirilmesi gerektiğinin belirlenmesi halinde ise gizli ayıbın ortaya çıktığı tarihteki 2002 yılı mahalli rayiçleriyle saptanacak güçlendirme bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmelidir.

3. Ayıplı yapıldığı iddia edilen çatıyı imal eden yüklenicinin zarardan sorumlu olduğu hk.

15. Hukuk Dairesi

E. 2015/235

K. 2015/5957

Sözleşme ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 357/son maddesi hükümleri uyarınca, davalı-yüklenici iş sahibini uyardığını ve projelerin tesliminden itibaren 15 gün içinde idareye başvuruda bulunduğunu kanıtlayamamıştır. Bu nedenle yüklenici ayıplardan kaynaklanan zarardan sorumlu tutulmalıdır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; bilirkişi kurulundan rapor alınarak ayıbın ortaya çıktığı tarihten sonraki makul süredeki piyasa fiyatlarıyla ayıbın giderilme bedeli hesaplatmak ve yükleniciden tahsil kararı vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan davanın tümüyle reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

4. Nefaset kesintisinin, eksik ve kusurlu işler nedeniyle yükleniciden kesilmesi gereken bedel olduğu hk.

15. Hukuk Dairesi

E: 2006/1132

K: 2007/706  

Oysa iş bedeli götürü olarak yanlarca kararlaştırılmış olduğundan, iş teslim edilmiş yada sözleşme eylemli de olsa fesih olunmuş işe davalının hakettiği iş bedelinin saptanabilmesi için her ise ait ihale belgeleri ve davalı yüklenici tarafından yapılan ve götürü bedeli gösterir teklif dilekçesi, dava ve cevap dilekçesi örnekleri mahkemece yazılacak talimatlara eklenerek yerinde keşif yapılmak suretiyle inceleme konusu işibilir uzman bilirkişiye ihale belgeleri ve sözleşme konusu işler incelettirilerek BK.nun 365.maddesi gereğince yüklenici davalı tarafından yapılan işin varsa ayıplı ve kusurlu işler nedeniyle nefaset farkı tutarı düşülerek tüm işe oranının saptanması, bu oranın iki ayrı iş bedeline uygulanması ve davacının her işten ötürü hakkettiği iş bedelinin belirlenmesi gerekirdi.