Akaryakıt alımı ihalesinde, gerçekte teslim edilmediği halde teslim edilmiş gibi kantar fişi ve evrak düzenlettirerek niteliksiz veya noksan yakıt vermek edimin ifasına fesat karıştırma suçuna girer mi?(Yargıtay)

5.Ceza Dairesi

Esas: 2012/3277

Karar: 2012/6769

Karar Tarihi: 13.06.2012

Sanıkların termik santraline yakıt teslimi sırasında diğer sanıkların yardımıyla rafineriden temin ettikleri yakıta daha ucuz maddeler katarak miktarını artırıp kalitesini düşürerek veya gerçekte teslim edilmediği halde teslim edilmiş gibi kantar fişi ve evrak düzenlettirerek niteliksiz veya noksan yakıt vermek suretiyle menfaat temin ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul edilmiş ise de; kamu kurum ve kuruluşlarına karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılmasının bağımsız suç olarak düzenlendiği, ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın veya belirtilen miktardan eksik malın teslimi veya kabul edilmesinin edimin ifasına fesat karıştırma sayıldığı, bu durumda sanıkların işlediği kabul edilen ihale şartnamesine aykırı olarak niteliksiz ve eksik yakıt teslim ve kabul etme fiillerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan nitelikli dolandırıcılıktan mahkumiyetlerine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

Dava ve Karar: Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin edilen cezaların tür ve miktarına göre bir kısım sanıklar müdafilerinin duruşma isteğinin CMUK'nın 318 inci maddesi uyarınca reddiyle, duruşmasız inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Anayasa'nın 141, CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/g maddelerinin amir hükümleri uyarınca hükmün gerekçesinde savunmada ileri sürülen görüşlere ve bunların değerlendirilmesine, her bir sanığın sabit görülen eylemlerinin neler olduğuna, hangi suça nerede ve nasıl katıldıklarına, suçların tüm unsurlarına, gerçekleşme biçimlerine ve nitelendirilmesine yer verilmesi, hükümlere esas alınan delillerin tahlil ve tartışması yapılarak, hangi kanıtla neden bu sonuca varıldığının bütün iddialar bakımından ayrı ayrı ortaya konması, delillere itibar edilme veya edilmeme nedenlerinin vurgulanması, teselsül hükümlerinin uygulanmasını, cezaların artırılmasını veya indirilmesini gerektiren hususların belirtilmesi, maddi gerçeğin kanıtlara dayalı olarak tarafları inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta ifade edilmesi gerektiği gözetilmeden ve bu ilkelere uyulmadan yazılı biçimde yetersiz gerekçelerle mahkumiyet ve beraat kararları verilmesi,

Kabule göre de;

İddianamelere ve hükmün içeriğine göre sanıklar M. A. K., M. E. Ö., D. K., G. T., E. A. ve S. Ö.'in Çanakkale ilinde Atan Petrol, Kepez Petrol, Işık Petrol, Varan Petrol, Pesa Petrol ve Güven Petrol adı altında şirketler kurup kamu kurumlarının açtığı yakıt ihalelerine girdikleri, akrabalık ve ortaklık ilişkisi nedeniyle birbirlerinin personel, araç ve gereçlerini kullandıkları, sanık M. A. K.'un merkez Saraycık Köyünde yer üstü akaryakıt deposunun bulunduğu, yakıt ihalesini kazandıkları Çanakkale Devlet Hastanesi, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Fen ve Edebiyat Fakültesi ve Çan Termik Santraline yakıt teslimi sırasında diğer sanıkların yardımıyla rafineriden temin ettikleri yakıta daha ucuz maddeler katarak miktarını artırıp kalitesini düşürerek veya gerçekte teslim edilmediği halde teslim edilmiş gibi kantar fişi ve evrak düzenlettirerek niteliksiz veya noksan yakıt vermek suretiyle menfaat temin ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul edilmiş ise de; 5237 sayılı TCK'nın 236/1 inci maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarına karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılmasının bağımsız suç olarak düzenlendiği, aynı maddenin 2/a-b bendinde ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın veya belirtilen miktardan eksik malın teslimi veya kabul edilmesinin edimin ifasına fesat karıştırma sayıldığı, bu durumda sanıkların işlediği kabul edilen ihale şartnamesine aykırı olarak niteliksiz ve eksik yakıt teslim ve kabul etme fiillerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı biçimde nitelikli dolandırıcılıktan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Hüküm fıkrasının 7/b, 8/b, 9/b ve 10. bentlerinde nitelikli dolandırıcılık suçlarına yardım ettikleri kabul edilen S. Y., İ. Ç., S. Ö., C. Ö., T. T., E. H. İ., M. N. K., C. D., M. H. D., E. A., Z. O., M. A., B. Ü. ve İ. C.'ın TCK'nın 158/1-e maddesi gereğince temel cezaları belirlenirken yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırı 3 yıl olduğu halde 2 yıl hapis cezası verilmek suretiyle noksan ceza tayini,

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1 inci maddesi ile TCK'nın 257/1-2 nci madde-fıkralarında yer alan kazanç sözcüğünün menfaat olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3 üncü Fıkra için ayrı bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCK'nın 7/2 nci madde- fıkrasındaki suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur hükmü gözetilerek sanık Hakan Esen'in hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca beraat eden ve kendisini vekil temsil ettiren sanık iiiyararına hazine aleyhine maktu vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanıklar, sanıklar müdafileri, O yer C.Savcısıyla katılanlar Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğü vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 s. Kanunun 8/1 inci maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.