Devreden şirketlere ait toplam ciroların devredilen şirketin toplam cirosuyla toplanarak değerlendirilebilir mi?

…

İdari Şartname’nin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3’üncü maddesinde; “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.

İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.”düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Anılan ortak girişimin %34 pay oranına sahip pilot ortak Ö… A… Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyasında, kendi firmasına ait SMMM onaylı 2011 yılı gelir tablosu,  Y…-Ç… Tic. A.Ş.ye ait SMMM onaylı 2011 yılı dönem sonu gelir tablosu, O…n inş. San. Tic. A.Ş.ye ait SMMM onaylı 2010 yılı dönem sonu gelir tablosu ile 01.01.2011-25.08.2011 dönemi için düzenlenmiş 2011 yılı gelir tablosunu, F… İnş. San. Tic. A.Ş.ye ait SMMM onaylı 2010 yılı dönem sonu gelir tablosu ile 01.01.2011-15.12.2011 dönemi için düzenlenmiş 2011 yılı gelir tablosunu, T…İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait SMMM onaylı 01.01.2011-02.11.2011 dönemi için düzenlenmiş 2011 yılı gelir tablosunu sunduğu görülmüştür.

Bununla birlikte, teklif dosyasında sunulan 29.08.2011 tarihli ve 7890 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden O…n İnş. San. Tic. A.Ş.nin tüm aktif ve pasifiyle birlikte Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.ye devrolduğu,

19.12.2011 tarihli ve 7964 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden F…İnş. San. Tic. A.Ş. ile TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin tüm aktif ve pasifiyle birlikte Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.ye devrolduğu,

03.02.2012 tarihli ve 7998 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Y…-Ç…Tic. A.Ş.nin tüm aktif ve pasifiyle birlikte Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.ye devrolduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında gerçekleşen söz konusu işletme devrinin koşulları ve bu devrin hüküm ve sonuçlarının neler olduğuna yönelik temel hükümlere Borçlar Kanunu’nun 179’uncu maddesinde yer verilmiş olup kamu ihale mevzuatı özelinde ise bu şekilde bir işletme devrinin isteklilerce sunulan bilanço ve ciro gibi hususlar üzerinde nasıl bir etki doğuracağına yönelik açıklamalara da 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer verildiği görülmektedir.

Hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme – yeni şirket kurma yoluyla birleşme hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini (aynen somut olaydaki gibi) kapsayacak şekilde kaleme alınan söz konusu Kurul Kararında nihai olarak “Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine…” karar verildiği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalede, Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile Y…-Ç…Tic. A.Ş., Oytan İnş. San. Tic. A.Ş., F…İnş. San. Tic. A.Ş. ve TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bir işletme devrinin gerçekleştiği ve bu devir işlemi neticesinde somut ihalede anılan firma tarafından sunulacak ciro tutarlarının nasıl değerlendirileceği konusunda ise yukarıda yer alan Kurul kararının doğrudan uygulama alanı bulacağı ve bu anlamda ihalede devrolunan işletmelere ait ciro değerlerinin Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin mevcut ciro değerleriyle toplanabileceği açıktır.

Bununla birlikte, ihale komisyonu kararında, şirket birleşmelerinin Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 31.12.2011 tarihli mali tablolarına yansıtılmadığının anlaşıldığı, bu durumun netleştirilmesi için vergi dairesi onaylı 2011 yılı mali tabloların istenebileceği düşünülmekle birlikte anılan iş ortaklığının teklifi iş deneyim belgesinin uygunsuzluğundan dolayı değerlendirme dışı kaldığından bilgi tamamlatmaya gerek duyulmadığı belirtilmektedir.

Teklif dosyasında yer alan şirket birleşmelerinin ilan edildiği Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, devir sözleşmelerinin 3’üncü maddesinde, devralan şirketin bir kül halinde bütün olarak devraldığı (devrolan) şirketin tüm aktif ve pasiflerini aynen bilançosuna aktaracağı, 4’üncü maddesinde, devrolan ve devralan şirketlerin birleşmenin tecil edilmesinden sonra ilan tarihinden itibaren yasal süresi içerisinde tescil tarihi itibariyle düzenlenmiş devir bilançolarını ve devrolan şirketin gelir tablosunu da ekleyerek müştereken imzalayacakları devir beyannamesini vergi dairesi müdürlüğüne vereceklerinin belirtildiği görülmüş, ayrıca birleşme bilançolarının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Devir sözleşmeleri uyarınca şirketlere ait bilançoların Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin bilançolarına aktarılmasının gerektiği, devreden şirketlere ait devir tarihinde hazırlanan ve teklif dosyasında da sunulan gelir tablolarında yer alan net satışların bilançoda yer alan bir varlık kalemi gibi değerlendirilemeyeceği ve dolayısıyla gelir tablolarında yer alan net satışların Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin gelir tablosuna aktarılması gerektiğinin düşünülemeyeceği, devreden firmalara ait gelir tablolarının devir beyannamesinin ekinde sunulmak üzere hazırlandığı, söz konusu gelir tablolarında yer alan net satışların firmaların 01.01.2011 tarihinden devir tarihine kadar olan faaliyet sonuçlarını yansıttığı, dolayısıyla, tüm aktif ve pasifleriyle devrolmaları sonucunda gerçekleşen söz konusu şirket birleşmelerinde, devrolan şirketlerin devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri faaliyetlerinin sonucunda ulaştıkları net satışların devralan firmaya devredilecek ve devrolan firmaların sahip olduğu bir varlık kalemi olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, devreden firmalara ait 2011 yılında düzenlenmiş gelir tablolarında yer alan net satışların Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 2011 yılına ilişkin dönem sonu gelir tablosuna yansıtılması gerektiği sonucuna ulaşılamayacağından, anılan Kurul kararı uyarınca, devreden şirketlere ait toplam ciroların Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin toplam cirosuyla toplanarak değerlendirmenin yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 31.12.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 2.766.318,91 TL, Y…-Ç…Tic. A.Ş.nin 31.12.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının “0” TL, Oytan İnş. San. Tic. A.Ş.nin 25.08.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 17.186.283,98 TL, F…İnş. San. Tic. A.Ş.nin 15.12.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 17.492.091,88 TL, TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 02.11.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 17.226.343,28 TL olduğu, dolayısıyla, Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 2011 yılı için toplam cirosunun 54.671.038,05 TL, bu tutarın güncellenmiş tutarının 58.557.753,615 TL olduğu tespit edilmiştir.

Ö…A…Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sağlanması gereken ciro tutarı olan 47.131.240,7879 TL’nin [= 554.485.185,74 TL (teklif bedeli) x 0,25 (sağlanması gereken ciro oranı) x 0,34 (pilot ortağın iş ortaklığındaki hissesi)], anılan pilot ortak tarafından sağlandığı görülmüş, idarenin değerlendirmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.