İdareye şikâyet başvurusuna konu edilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebilir mi?

Danıştay 13. Dairesinin 28.02.2011 tarih ve E:2010/3739, K:2011/805 sayılı kararında;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan karan uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükümlerine yer verilmiştir.

Öte yandan 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinde, ilan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan itirazen şikâyet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı inceleneceği, 28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 12. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvuruların ilgili idareye gönderileceği, ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verileceği, idareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvuruların da ilgili idareye gönderileceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye şikâyet başvurusunda konu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin idareye sunmuş olduğu şikâyet dilekçesinin 4.sırasında, Teknik Şartnamenin "Çalışma Esasları" başlıklı 6-A maddesinde, süpürme işinde çalışan işçilerin kullanacağı her türlü alet edavat (el arabası, süpürge, eldiven vs.) ve temizlik aşamasında kullanılacak malzemelere ilişkin düzenlemeye yer verilmesine rağmen, yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen bu malzemelere ilişkin düzenlemeye Kamu İhale Bülteninde 24.06.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verildiği, davacı şirketin teknik şartnamede belirtilen hususların ihale ilânında bulunmadığına ilişkin bu iddiasını aynı şekilde Kamu İhale Kurumu'na sunmuş olduğu itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinin 6. sayfasında, 4. sırada yinelediği, buna karşılık aynı iddiaya yer verdiği dilekçenin 12. sayfasında, bu iddiasının yanısıra, alet ve edavat konusunda ihale dokümanında açıklık bulunmadığına ilişkin olarak, şikâyet dilekçesinde bulunmayan yeni bir iddia öne sürdüğü anlaşılmaktadır.

Bu durumda; yürürlükteki yasal düzenlemeler uyarınca, idareye şikâyet başvurusuna konu edilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi durumunda, Kurum tarafından dikkate alınmasının mümkün olmaması karşısında, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda bulunan süpürme işinde çalışacak işçilerin kullanacağı "alet edavat (el arabası, süpürge, eldiven vs.) konusunda açık düzenleme bulunmadığına ilişkin iddiasının, idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediğinin tespit edilmesi nedeniyle esasının incelenmeksizin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığından, İdare Mahkemesi'nce yanlış değerlendirme yapılmak suretiyle, söz konusu iddiaya şikâyet başvurusunda yer verildiği sonucuna varılarak, belirtilen iddianın esasının incelenmesi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin 16.06.2010 tarih ve E:2009/1701, K:2010/930 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.