İdari şartnamede belirtilen bazı hususların kanunlara aykırı olması durumunda nasıl işlem yapılmalıdır?

Kamu İhale Kurulunun 2009/UH.III-2847  sayılı Kararında:

4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Hükmü ile

Anılan Kanunun 2 inci maddesinin 8 inci fıkrasında; “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden, asıl işveren olan idarenin, toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlar dışında, alt işverenin bünyesinde yer alan personele karşı sorumluluğunun olduğu anlaşılmaktadır.

Kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin sorumluluğu bulunmakla beraber, bu sorumluluğun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir.

İşçilerin iş akdinin kıdem tazminatı hak etmeyecek şekilde sona ermesi veya sözleşme sonunda işçinin iş akdi feshedilmeksizin yüklenici yanında çalışmaya devam etmesi halinde, idare adına bankaya yatırılan meblağın yükleniciye iade edilmeyeceğine ilişkin düzenleme, yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğu ile bağdaşmadığı, kıdem tazminatının ödenmesine gerek bulunmayan durumlarda dahi, yüklenici tarafından, 36 ay boyunca 87 personele ait kıdem tazminatının, idare adına açılan bir banka hesabına yatırılmasının öngörüldüğü düzenleme ile, İş Kanunu ile alt işverene kıdem tazminatına ilişkin olarak yüklenen sorumluluğun ötesinde bir sorumluluk yüklendiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca idari şartnamenin şikayete konu maddesinde, idare tarafından, kıdem tazminatını hak edecek personele kıdem tazminatının ödenmesinin sağlanması amacıyla, işçinin iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi halinde, bankaya yatırılan meblağın yüklenici adına idare tarafından işçiye ödeneceği düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Kıdem tazminatının ödenmesinin gerektiği durumlarda, personel ile arasında iş akdi bulunan yüklenici tarafından ödemenin yapılması gerekmektedir ancak şikayete konu idari şartname maddesinde, bu ödemenin kıdem tazminatını hak eden personele yüklenici tarafından değil, yüklenici adına idare tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. İdare tarafından ödemenin yapılmaması halinde, personel tarafından kıdem tazminatı tutarı yükleniciden de talep edilebilecektir. Yüklenici tarafından önceden ödeme yapıldığı halde yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğu devam edecek ve mükerrer ödeme yapmak durumunda kalabilecektir. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, idarenin ve yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin kanuni sorumluluğu ile bağdaşmamaktadır.

Kaldı ki, ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılmasının mümkün olmaması nedeni ile, çalışacak bütün personeli kapsayacak şekilde kıdem tazminatı karşılığının idare hesabına yüklenici tarafından ödenmesinin sağlanması şeklindeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve kıdem tazminatı hak edildikten sonra yüklenici tarafından ödemenin yapılması esas iken, sözleşmenin imzalanmasına müteakip her ay ve önceden brüt ücretin 1/12’si oranında parça parça idarenin hesabına yatırılması şeklindeki uygulamanın İş Kanununa aykırı olduğu,  yüklenicinin hesabında olması gereken bir parasal tutarın, idareye ait banka hesabında atıl vaziyette tutulması, yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğu ile bağdaşmamakta, yapılan düzenleme ile yükleniciye İş Kanununda yer almayan bir külfet yüklenmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesind;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır.

79.2. Personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasına uygun olarak, idare tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kıdem tazminatının, % 3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı, ayrı bir maliyet bileşeni olarak öngörülmediği anlaşılmıştır. Ancak söz konusu işte çalışacak bütün personele ait kıdem tazminatının idarenin hesabına yatırılacak olması, sözleşme süresince kıdem tazminatının ödenmesine gerek bulunmaması halinde dahi, tutarın yükleniciye iade edilmeyecek olması, kıdem tazminatı tutarını teklifine yansıtmayan isteklilerin,  teklif bedelinin % 3’ü içerisinde değerlendirilen bu gidere ilişkin meblağdan, çok daha fazla miktarda ödeme yapmak durumunda kalmasına yol açabilecektir.

Anılan mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler ışığında, idari şartnamenin şikayete konu maddesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.