İhale dokümanında öngörülen demonstrasyonun ihale komisyonunda olmayan bilirkişi aracılığıyla gerçekleştirilmesi mevzuata uygun mudur?

       Kamu İhale Kurulunun 2011/UH.II-4397 Sayılı Kararında:

       Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin ikinci maddesinde ihale konusu işin adı; “24 aylık web tabanlı HBYS (Hasta Yönetim Bilgi Sistemi) Hizmet Alımı İşi” şeklinde belirtilmiştir.

       Anılan şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde; “h)-Tekliflerin değerlendirilmesinde, önerilen yazılım ve/veya donanımın teknik nitelik ve hastane ihtiyaçlarını karşılama düzeyi (Demonstrasyon) ele alınacaktır. Belge değerlendirmeleri sonucunda eksik belgesi bulunmayan ve en düşük fiyat veren yüklenici firmadan başlamak üzere demo yapılacaktır. Demonstrasyon şartları teknik şartnamede detaylandırılmıştır.” belirtilmiştir.

       Teknik şartnamenin ilgili maddelerinde demonstrasyon şartları aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir; “2.1.5. İhaleye teklif veren isteklilerden demonstrasyon istenecektir. Bu durum tekliflerin incelenmesi sonrasında isteklilere yazılı olarak bildirilecektir.

       …

       3.3. Demonstrasyon

       3.3.1. İhale aşamasında, ihaleye katılan Firmaların teklifleri kabul edilip idari ve teknik şartnamede istenilen belgelerin öncelikli olarak kontrolü yapılacak belge eksiği olmayan ve en düşük fiyat veren istekliden başlamak üzere demonstrasyon için yer belirtilerek gün ve saat verilerek ilan edilecektir.

       3.3.2. Demonstrasyon yeri ve tarihi belirleme ihale komisyonunun yetkisindedir.

       3.3.3. Tüm firmalar başvuru ile birlikte demonstrasyon ve teknik inceleme için hazır olmalıdır. Herhangi bir nedenle demonstrasyonunu belirlenen gün ve saatte yapmayan firma hakkında teknik şartnameye uygunsuzluk işlemi yapılacaktır.

       3.3.4. Demonstrasyon yapan firma, sunum için ihtiyaç duyduğu donanım, yazılım ve personelleri kendisi temin edecektir. Sunumlar Projeksiyon desteğiyle yapılmalıdır. Teklif edilen HBYS ve ihtiyaç duyulan diğer donanım ve yazlım unsurlarının problemsiz olarak çalışması beklenmektedir. Sorumluluk Yüklenici’ye aittir.

       3.3.5. Demonstrasyon bu belgenin başında yer alan amaç ve kapsam maddesinde yazılı olan tüm modüller için eksiksiz olarak Hastane Yönetiminin belirleyip ilan edeceği tarih, saat ve yerde yapılacaktır.

       3.3.6. Yapılacak olan demonstrasyon sonucunda teknik şartnamenin başında yer alan amaç ve kapsam maddesinde yazılı olan tüm modüller için birebir karşılayan isteklilerin fiyat değerlendirilmesine geçilecek, demonstrasyonu geçemeyen firmaların fiyat teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.

       3.3.7. Demonstrasyon sırasında İstekli tarafından teklif edilen HBYS, düzgün çalışmasından İstekli sorumlu olacaktır. Demonstrasyon sırasında istekli veya kanuni vekili tarafından demonstrasyon maddeleri ile ilgili sorulan sorulara net cevaplar verilmelidir.

       3.3.8. Demonstrasyonun tamamlanmasını engelleyen hiçbir arıza ya da teknik bilgi eksikliği demonstrasyonun yapılamamasını haklı kılmayacak olup ilgili firmanın demonstrasyon şartlarını yerine getiremediği kabul edilecek ve demonstrasyon kesilerek firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.

       3.3.9. Demonstrasyon günü, idare tarafından, üzerinde internet Explorer çalışan Windows işletim sistemli veya üzerinde firefox çalışan Linux (pardus) işletim sistemlerinden herhangi biri için bilgisayar verilecektir. İstekli isterse bu işletim sistemlerinde çalışmak koşuluyla başka herhangi bir endüstri standartı web tarayıcısı (Internet Explorer, Firefox, Opera, Google Chrome vb.) kurulumu isteyebilir. Ancak yazılımlar ve raporların ofis ve pdf gibi editörler vasıtasıyla çıktısının alınabilmesi için gerekli olan Acrobat Reader, Word (kelime işlemci), Excel (hesaplayıcı) vb. yazılımlar uç bilgisayarlara kurulabilir. İsteklilerin bilgisayarları ve hastane bilgisayarı arasında bağlantı kurulacak ve demonstrasyon hastanenin sağlayacağı bilgisayarlar üzerinden, isteklinin uyumlu çalışabilen web tarayıcısını kullanılabilir uyumlu hale getirecektir.

       3.3.10. İstekliler, tercih edilen İnternet Tarayıcısı (web browser) vasıtasıyla HBYS ye erişecek ve modüller mevcut sisteminde entegre biçimde çalıştığını ihale komisyonuna kanıtlayacaktır. İnternet tarayıcısı (web browser) dışındaki arayüzler teknik olarak yetersiz sayılacak ve ihale dışı bırakılacaktır.

       …

       3.3.17. Demo yapılması neticesinde teklifte sunulan herhangi bir madde veya alt maddelerin Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde istekli ihale dışı bırakılacaktır. İhaleye katılan ve teklifleri değerlendirmeye alınan firmalardan ihale dokümanında koşulları belirtilen DEMO çalışması istenecek olup, DEMO çalışmasında ihale komisyonunca ihale dokümanındaki şartları taşımadığı tespit edilen firmaların teklifleri reddedilecektir. İhale komisyonu teklifleri değerlendirme aşamasında teklifin teknik şartnameye uygunluğunun teyit edilmesi ve dataların kurum için büyük bir önem arzetmesi nedeni ile bu dataların aktarılmasının sağlanıp sağlanmadığının test edilmesi amacıyla ilgili mevcut HBYS yüklenici firmasından alacağı geçmiş dönemlere ait idarenin vereceği sanal verileri (hastaların TC numaraları, ad soyadları ve sosyal güvence numaraları gizlenmiş biçimde ) ihaleye katılan ve demonstrasyona çağrılan firmalara hard diskle beraber verilecektir. İstekli Kendi HBYS Sistemine bu sanal dataları aktaracak ve aktardığı Sanal verilerle teslim tarihinden itibaren 15(onbeş) takvim günü sonra demo yapılacaktır. Demoda, Teknik şartnamenin tüm maddelerinin yeterliliği sorgulanacaktır...”

       İhale komisyonu tarafından 29.09.2011 tarih ve 3228 sayılı yazı ile Fevzi Geyik İlköğretim Okulu Müdürlüğü’nden demonstrasyon komisyonunda görev almak üzere 1 asil 1 yedek bilgisayar öğretmeni görevlendirilmesi talep edildiği görülmekle birlikte, idarece tarafımıza gönderilen ihale işlem dosyasında talep ile ilgili okul müdürlüğüne ait bir cevap yazısına rastlanmamıştır.

       29.11.2011 tarih ve 3687 sayılı yazımız ile idarece şikayete cevap yazısında belirtilen bilirkişinin görevlendirme yazısı talep edilmiştir. İdarenin 05.12.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısında Fevzi Geyik İlköğretim Okulu Müdürlüğünden talep edilen görevlendirmenin yapılmaması üzerine Van Cumhuriyet Başsavcılığından istenilen bilirkişi yazılarının tarafımıza gönderildiği belirtilmektedir. Söz konusu yazının ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na “Hastanemiz web tabanlı ihalesi sonucu demonstrasyon gösterimi sırasında bilirkişi olarak M tipi cezaevi Teknik Ofis Bilgi İşlem personeli……’ın 27-28-29-30 Eylül 2011 tarihlerinde Hastanemizde görevlendirilmesi hususunda…” içerikli bir yazı yazıldığı, cevap yazısında ise söz konusu personel……’ın bilirkişi olarak görevlendirildiğinin belirtildiği görülmüştür.

       4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ İhale komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

       İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

       Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

       İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

       İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü bulunmaktadır.

       Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

       İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır…” hükmü yer almaktadır.

       İdare tarafından 05.08.2011 tarihli yazı ile ihale komisyonunun oluşturulduğu, ihale komisyon üyeleri belirtilirken uzman üyelerin ayrıca belirtilmediği, komisyon üyelerinin 1 kişi baştabip yardımcısı, 2 kişi hastane müdür yardımcısı, 1 kişi başhemşire ve 1 kişi bilgi işlem sorumlusu olmak üzere 5 kişiden oluştuğu görülmüştür.

       Başvuru konusu ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, yapılan ilk değerlendirmenin ardından 2 isteklinin de teklifleri geçerli olduğu tespit edilerek, 14.10.2011 tarih ve 3146 sayılı yazılarla söz konusu isteklilerden başvuru sahibi… Enformasyon Sitemleri Ltd. Şti.’den 27.09.2011 tarihinde saat 10:00’da, aynı tarihli ve 3145 sayılı yazı ile… Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti.’den 29.09.2011 tarihinde saat 10:00’da gerçekleştirilmek üzere teklif edilen yazılımların teknik şartname doğrultusunda istenilen özellikleri taşıyıp taşımadığının tespitinin yapılması amacıyla “demonstrasyon” talep edildiği anlaşılmıştır.

       İhaleye teklif veren 2 istekli için de ayrı ayrı düzenlenen “demonstrasyon” tutanaklarının beş kişilik komisyon üyesi tarafından imzalandığı, ihale üzerinde bırakılan …t Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti’yi temsilen…..’ın firmalarına ilişkin tutanakta imzasının ve firma kaşesinin bulunduğu, başvuru sahibi Entegre Enformasyon Sitemleri Ltd. Şti.’yi temsilen Anıl Saat’in firmalarına ilişkin tutanakta imzasının bulunduğu görülmüştür. Söz konusu tutanaklarda yalnızca demonstrasyonun gerçekleştirildiği bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Ayrıca, idare ile Van Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki yazışmalardan anlaşıldığı üzere demonstrasyon sırasında bilirkişi olarak görevlendirilen….’ın imzasının tutanaklarda yer almadığı görülmüştür.

       Diğer taraftan, yalnızca ihale komisyon üyelerinin imzalarının yer aldığı ve demonstrasyon sonucuna yer verilen, ayrı tutanaklar tutulduğu anlaşılmıştır. Söz konusu tutanaklarda 27-28.09.2011 tarihinin belirtildiği, ..Enformasyon Sitemleri Ltd. Şti.’nin sunumunda teknik şartnamenin 3.3.17., 3.1.11., 3.1.12., 3.1.19., 3.2.1., 3.7.5., 10.4.2.22., 10.5.4., 10.6.3.8., 10.8.1.7., 10.9.2., 10.19.2., 10.22.11., 10.23., 10.3.2.10. ve 11.3.53 üncü maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve …. Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti.’nin sunumunda ise herhangi bir eksikliğe rastlanmadığının yine aynı tarihli ayrı bir tutanakta belirtildiği görülmüştür.

       Yapılan incelemede, ihale komisyonu tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen demonstrasyon işleminde; ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen demonstrasyona ilişkin tutanağın hali hazırda demonstrasyon yapılırken ve isteklilerin huzurunda tutulması, teknik şartnameye uygun olmayan hususlar hakkında açıklayıcı bilgilerin tutanakta yer alması, ilgili tutanağın bir örneğinin istekliye imza karşılığında tebliğ edilmesi şeklinde, bir diğer ifadeyle ispat edilebilir şekilde yürütülmesi gereken idari işlemin gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.

       Diğer taraftan, idarenin şikayete cevap yazısında beyan ettiği ve ihale işlem dosyasında yer alan görevlendirme yazılarında belirtildiği üzere demonstrasyonun bilirkişi aracılığıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu durum Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinde yer alan; “İhale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca idarece oluşturulan ihale komisyonunda 2 uzman üyenin belirtilmemesi ve idarece demonstrasyon için bilirkişi görevlendirilmesinin talep edilmesi nedeniyle, idarece ihale komisyonunun Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesinde hüküm altına alındığı şekilde oluşturulmadığı anlaşılmıştır. Anılan gerekçeyle, ihale komisyonunun oluşturulmasının düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte bir işlem olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.