İhale tarihinden sonra şirket yapısının değişmesinin tescilinin gerçekleşmesi ve bu durumun ticaret sicil gazetesinde bulunmaması elenme sebebi olur mu (Mahkeme Kararı)

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan  2017/257787 ihale kayıt numaralı “Avrupa 2. Bölge 2. Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu Kanalı ve Boru İtme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Güriş İnş. ve Müh. A.Ş. – Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan, 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3254 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”, karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Limak İnş. San. Tic. A.Ş.tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 26.01.2018 tarihli ve E:2017/3493 sayılı kararı ile ““…Olayda, davacı tarafından teklif dosyasına 02.02.2017 tarihli ve 9255 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin sunulduğu ve gazetede konunun “Olağanüstü genel kurul toplantısı, temsil ve ilzam” olarak belirtildiği, teklif dosyasına sunulan davacı şirkete ait imza sirkülerinin ve vekaletnamenin usule uygun olarak düzenlendiği ve yetki sahibi kişilerin imzalarının bulunduğu, davacı şirketin pay durumunu gösterir belgelere ilişkin yapılan incelemede 12.10.2017 tarihli Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş faaliyet belgesi ile 30.01.2017 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazır bulunanlar cetvelinin sunulduğu, bu belgelerde hisse sahiplerinin T.C. Kimlik numarası/ Vergi Kimlik numarası bilgisine, hisse miktarları ve ortaklık oranları bilgisine yer verildiği, ihale tarihinden önce davacı şirkete ilişkin başka bir Ticaret Sicili Gazetesi ilanının mevcut olmadığı, ihale tarihinden sonra ilan edilmiş olan 19.10.2017 tarihli ve 9433 sayılı gazetede, şirket yönetim kurulunun 21.09.2017 tarihinde almış olduğu karar ile Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin tüm hisselerinin tek ortak olarak Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş.ye 20.09.2017 tarihinde devredildiğinin belirtildiği, söz konusu kararın tescil tarihinin 16.10.2017 ilan tarihinin ise 19.10.2017 olduğu, 30.10.2017 tarihli bir sonraki Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ise bir önceki Ticaret Sicil Gazetesinde tek pay sahibinin “Limak Holding A.Ş.” şeklinde belirtilmesi gerekirken yanlışlıkla “Limak İnşaat San. ve Tic. A.Ş” şeklinde belirtilmiş olduğu bilgisine yer verildiği görülmektedir.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38. maddesinde, ihalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği ve İdari Şartname’nin 7. maddesinde de aynı hükmün tekrarlandığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 198. maddesinde, tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer hakların donacağı, hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanının şart olduğu hususunun belirtildiği görülmekle, anılan hükümler değerlendirildiğinde, şirketler topluluğunda hakim teşebbüsün topluluğa dahil şirketlerden birinde belirli pay oranlarına sahip olması veya bu oranların altına düştüğü hallerde veya tek pay sahipliği durumlarında hukuk aleminde anılan hisse devrinin üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmesi için tescil ve ilanın zorunlu olduğu, henüz tescil yapılmadan ihale makamına bildirim yükümlülüğünün doğmasının söz konusu olamayacağı, söz konusu kararın tescil tarihinin 16.10.2017 ilan tarihinin ise 19.10.2017 olduğu, dava konusu ihale tarihinin ise 13.10.2017 olduğu, dolayısıyla tescilin de ilanın da ihaleden sonra yapıldığı, ihale tarihi itibarıyla davacı tarafından teklif dosyasına en son gazete olan 02.02.2017 tarihli ve 9255 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin sunulduğu, teklif dosyasına sunulan davacı şirkete ait imza sirkülerinin ve vekaletnamenin usule uygun olarak düzenlendiği ve yetki sahibi kişilerin imzalarının bulunduğu, davacı şirketin pay durumunu gösterir 12.10.2017 tarihli Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş faaliyet belgesi ile 30.01.2017 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazır bulunanlar cetvelinin sunulduğu, ihale tarihinden önce davacı şirkete ilişkin başka bir Ticaret Sicili Gazetesi ilanının mevcut olmadığı, dolayısıyla davacının ihale tarihinden önce son duruma ilişkin tevsik edici nitelikteki belgeleri teklif dosyası kapsamında mevzuata uygun şekilde sunduğu, mevzuatta açıkça gerekli görülmeyen bir yükümlülüğün davacıya yüklenilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin ihaleye ilişkin olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ifasının davacı açısından telafisi güç veya imkânsız zararlar doğurabileceğinin kabulü gerekmektedir…” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.