İhalelerde Cezanın Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Durumları ve Etkileri

ÖZET

Kamu ihale Kanununa kapsamında yapılan ihalelerde istekliler teklif mektuplarında ihale tarihi itibariyle Kanunun 10/4’de belirtilen durumlarda olmadığını taahhüt etmekte ve ihale üzerine kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce taahhüt ettiği durumlara ilişkin belgeleri idareye sunmaktadır. Söz konusu durumlardan birisi de ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş olmaktır.  İdareler, istekli tarafından ibraz edilen adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden kontrol ederek bu işlemi tamamlamaktadırlar. Ancak uygulamada cezanın ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması konularında ihaleyi yapan idarelerde tereddütler ortaya çıkmaktadır. Cezanın ertelenmesinde, sanık tarafından erteleme şartlarına riayet edilmesi halinde ceza, infaz kurumu dışında infaz edilmiş sayılmakta ve mahkûmiyet bütün sonuçları ile varlığını korumakta olmasına rağmen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında ise sanık denetim süresine tabi tutulmaktadır. Aynı zamanda bu durumda olan kişilerin adli sicil kayıtları buna göre düzenlenmektedir. Bunun yanında Türk Ceza Kanununda hangi hallerin mesleki faaliyetlerinden dolayı verilen hüküm sayılabileceği, bu durumdaki isteklilerin ihale mevzuatı açısından nasıl değerlendirilmesi gerektiği makalede belirtilmiştir.

ANAHTAR KELİMELER

Cezanın Ertelenmesi, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Türk Ceza Kanunu,  İhale, Hapis Cezası, İnfazın Ertelenmesi, Adli Sicil, Mesleki Faaliyet

I.          GİRİŞ

4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre yapılan ihalelerde istekliler teklif mektuplarında ihale tarihi itibariyle Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olmadığını taahhüt etmekte ve ihale üzerine kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce taahhüt ettiği durumlara ilişkin belgeleri idareye sunmaktadır. Söz konusu durumlardan birisi de ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş olmaktır. Uygulamada tereddüt konusu olan cezanın ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması konularının açıklanması, Türk Ceza Kanununda hangi hallerin mesleki faaliyetlerinden dolayı verilen hüküm sayılabileceği, bu durumdaki isteklilerin ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi ve tespiti halinde sonuçları makalenin konusunu oluşturmaktadır.

II.          CEZANIN ERTELENMESİ

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223’üncü maddesinin beşinci bendinde; “sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olması durumunda sanık hakkında mahkemece mahkûmiyet kararı verilir.” hükmü yer almakta Fakat Türk Ceza Kanunu’nun 51’inci maddesinde Hapis cezasının ertelenmesi ile ilgili şartlar oluşmuşsa mahkemece sanığa verilecek mahkûmiyet kararı ertelenebilir. Erteleme hükmü uygulandığında sanık denetim süresine tabi tutulur. Sanığın Türk Ceza Kanunu’nun sekizinci fıkrası gereği denetim süresi içerisinde yükümlülüklere uygun davranması, kasıtlı olarak suç işlenmemesi ve iyi halli olarak süreyi geçirmesi durumunda cezası infaz edilmiş sayılır.

Dolayısıyla hapis cezasının infazının ertelenmesi ve sanık tarafından erteleme şartlarına riayet edilmesi halinde ceza, infaz kurumu dışında infaz edilmiş sayılır ve mahkûmiyet bütün sonuçları ile varlığını korur. Hapis cezasının ertelenmesi ile sanığın hükümlü olması değil sadece hükümlü olarak cezaevine girmesi önlenmektedir.

III.     HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinde “hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ile ilgili hükümler yer almaktadır. Bu maddeye göre;

“…Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında alıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu (Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi) derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. ”

Yukarıda Kanunda belirtilen şartlar oluştuğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir, bu durumda sanık denetim süresine tabi tutulur. CMK 231/10 fıkrası gereği denetim süresi içerisinde sanık kasten yeni bir suç işlemez veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranmaz ise açıklanması geriye bırakılan hüküm ortadan kaldırılır ve mahkemece davanın düşmesine karar verilir dolayısıyla sanık hiçbir yargılama geçirmemiş gibi addedilir.

IV.              ADLİ SİCİL AÇISINDAN CEZANIN ERTELENMESİ VE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

5352 sayılı Adli Sicil Kanunun 4/5-b-1-2-3 bentlerinde adli sicile,

“5-b) Hapis cezasının ertelenmesi halinde;

1. Denetim süresi,

2. Denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi dolayısıyla cezanın infaz edilmiş sayıldığı hususu, 

3. Ertelenen hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine ilişkin karar,

kaydedileceği” hüküm altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin onüçüncü fıkrasına göre ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı adli sicil kaydı dışında bunlara mahsus bir sisteme sadece belirli kişi ve kurumlara (Cumhuriyet Savcısı, hâkim, mahkeme tarafından istenmesi halinde) verilmek üzere kaydedilir.

Cezanın Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması müesseseleri birlikte değerlendirildiğinde, Cezanın ertelenmesi adli sicil kaydında gözükürken hükmün açıklanmasının geri bırakılması adli sicil kaydında yer almamaktadır. Kişinin adli sicilinde yer alan olumsuz kayıtlar kişinin hayatı boyunca sürekli karşısına çıkacağından dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, hapis cezasının ertelenmesine göre daha avantajlıdır.

V.      KAMU İHALE MEVZUATI AÇISINDAN CEZANIN ERTELENMESİ VE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Anılan Kanun maddesinin uygulanmasında hangi suçların bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde açıklanmış ve bahse konu Tebliğ’de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından Türk Ceza Kanunu’nun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet halinin, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir. Ayrıca ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen istekli ile sözleşmenin imzalanabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin (e) bendi kapsamında olmadığına ilişkin isteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin ayrıca sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını idareye ibraz etmeleri gerekmektedir.

Tebliğin 17.5.2. maddesinde ise; “İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.”

Burada dikkat edilmesi gereken konu, kişinin işlediği ve mahkeme kararı ile kesinleşen mahkûmiyet kararının mesleki faaliyete ilişkin olması gerekmekte olup mahkumiyet kararının kesinleşmesi ancak cezasının ertelenmesi de cezanın infazı yerine geçtiğinden isteklinin işlediği suç bu kapsamda olduğunun tespiti halinde ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri, Mal Alımı İhaleleri ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinin eki olan Standart Formlar arasında yer alan teklif mektuplarında; “İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadeleri yer almaktadır.

Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre ihaleye katılan isteklilerin, teklif mektuplarında yer alan standart formda yer verilen ifadeler gereği, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının yukarıda belirtilen bentlerinde olmadığını taahhüt etmesi bir zorunluluktur. Teklif mektuplarında bu maddeye yer vermeyen veya taahhüt edilmesi gereken bentlerin tamamına yer vermeyen firmalar ihale dışı bırakılacaktır. İhaleye teklif veren isteklilerden gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılacak ve geçici teminatları gelir kaydedilecektir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 68 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama yönetmeliği’nin 67’nci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında sunduğu belgenin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesinde yer alan İhalelere katılmaktan yasaklama hükümleri uygulanmaz.

VI.            SONUÇ

4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre yapılan ihalelerde istekliler İhale Uygulama Yönetmeliğine ekli standart formlar arasında yer alan teklif mektuplarında ihale tarihi itibariyle Kanunda belirtilen durumlarda olmadığını beyan etmekte ve ihale üzerine kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce beyan ettiği durumlara ilişkin belgeleri idareye sunmaktadır. Söz konusu durumlardan birisi de Mezkur Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde yer alan, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş olmaktır.

Cezanın ertelenmesinde, sanık tarafından erteleme şartlarına riayet edilmesi halinde ceza, infaz kurumu dışında infaz edilmiş sayılır ve mahkûmiyet bütün sonuçları ile varlığını korumaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında ise, sanık denetim süresine tabi tutulur. CMK 231/10 fıkrası gereği denetim süresi içerisinde sanık kasten yeni bir suç işlemez veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranmaz ise açıklanması geriye bırakılan hüküm ortadan kaldırılır ve mahkemece davanın düşmesine karar verilir dolayısıyla sanık hiçbir yargılama geçirmemiş sayılır.

Burada önemli olan diğer bir husus, cezanın ertelenmesi adli sicil kaydında gözükürken hükmün açıklanmasının geri bırakılması adli sicil kaydında gözükmemektedir.  

Kamu ihale mevzuatı açısından diğer bir husus, Türk Ceza Kanunu’nun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet hali, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceğinden isteklinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş olması gerekmekte olup Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararında bu hususun belirtilmesi durumunda isteklinin ihale dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak isteklinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetleri dışında kesinleşmiş bir mahkeme kararı üzerine hüküm giymesi durumunda ihale dışı bırakılması mümkün gözükmemektedir.

Gerek Kamu ihale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin son fıkrasında gerekse uygulama yönetmeliklerinde belirtildiği gibi isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında sunduğu belgenin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilir ancak hakkında Kanunun 58 inci maddesinde yer alan İhalelere katılmaktan yasaklama hükümleri uygulanmaz.

---