Mahalli İdareler 4734 22/h maddesine göre Hukuki Danışmanlık sözleşmesi yapabilir mi?(Temyiz Kurulu Kararı)

Saymanlık Adı : Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği

Yılı : 2009

Tutanak No : 39284

Tutanak Tarihi : 24.06.2014

424 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (Mariç-Belbir)'nce sözleşmeli olarak çalıştırılan Avukat ….. ve Avukat…., 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesinde belirlenen sınırların üzerinde ücret ödendiği gerekçesiyle 20.093,04 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Birliğimizin çok ciddi boyutlarda hukuki problemleri ve davaları mevcut olup bunlar yıllar içerisinde giderek artmıştır. Mevcut hukuki problemlerin çözümünde görüşlerine başvurmak ve taraf olunan davalar ile icra takiplerinde Birliği temsil ederek menfaatlerini en iyi şekilde korumak üzere avukatlık bürosuyla çalışmak ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Birliğimizin 01.05.2004 tarihinde imzalanan "Hukuki Danışmanlık" sözleşmesi gereğince hukuki danışmanlık ve avukatlık işlerini yürüten avukat .. 26.06.2009 tarihinde yaşadığı sağlık sorunlarını ve Birliğin işlerinin yoğunluğunu gerekçe göstererek ayrılmıştır. Ayrıldığı tarih itibarıyla devam eden çok sayıda dava ve icra takibi ile Birlik menfaatlerinin korunması için açılması gereken yeni davalar ile icra takiplerinde Birliğimizi temsil etmek üzere acilen yeni bir avukata ihtiyaç duyulmuştur.

Birlik Tüzüğümüzün 21. maddesi gereğince Birlik Başkanı, Birlik tüzel kişiliğinin temsilcisi sıfatıyla Birliği yönetmek ve Birliğin hak ve menfaatlerini korumakla görevlidir.

Bu nedenle acilen ihtiyaç duyulan ve gecikmesinde büyük sakıncalar olabilecek avukat ihtiyacının karşılanması için Birlik Başkanı tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda, 31 yıldan bu yana birlikte çalışan ve ihtiyaç duyulan tüm konularda yeterli tecrübeye ve birikime sahip oldukları bilinen Av. H. ….. ve Av. ….. (….. Avukatlık Bürosu) ile Birliğimizi birlikte temsil etmeleri için 01.07.2009 tarihli ve bir yıl süreli "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi " imzalanmıştır. (Ek: Sözleşme) Sözleşme gereğince avukatlara ödenmesi kararlaştırılan aylık ücret 4140,00 TL'sidir. Buna karşılık avukatlara her ay için Birliğimiz adına düzenledikleri Serbest Meslek Makbuzu karşılığı 4.049,00 TL ödeme yapılmıştır. Avukatlık bürosunun %35 oranında gelir vergisi ödeyeceği de göz önüne alınırsa rakam aylık 2.691.00 TL sı olmaktadır Sözleşmede Avukatlara İzmir-Marmaris arası yol gideri ve sair herhangi bir ödeme yapılmayacağı da kararlaştırılmış olup haftanın en az üç günü Marmaris'te bulunan ve Birliğimizin çok sayıda davalarını takip eden ve her konudaki danışma isteklerimize anında yanıt veren avukatlara Marmaris işleri için hiçbir yol bedeli ödenmemiş ve bu giderleri de ücretin içinde değerlendirilmiştir. Bu durumda avukatlık bürosuna ödenen rakamın iş hacmi ve sarf edilen mesaiye göre çok makul olduğu anlaşılacaktır.

Öncelikle belirtilmesi gerekir ki iddia edilen bedelin kamu zararı olarak nitelendirilmesi kabul edilemez. Avukatlık hizmeti özellik arz eden, Avukat'ın tecrübesine, bilgisine, yeteneğine göre değerlendirilmesi gereken nitelikli bir hizmet alımıdır. Bu nedenle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20.11.2008 tarihli 5812 Sayılı Kanunun 8.maddesiyle değişik 22.maddesinin "h" bendinde "Türk veya Yabancı avukatlardan hizmet alımı" ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüyle karşılanabilecek ihtiyaçlar arasında kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Nitekim maddede bahsi geçen 4353 sayılı yasanın 22. maddesinde de "…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22.maddesinin (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir" hükmü yer almıştır.

Belediyeler ve Mahalli İdare Birlikleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olduğundan, bu Kanununun değişik 22. maddesinin (h ) fıkrası uyarınca Birliğimizi temsil edecek, haklarını koruyacak avukatlarla bu yönde sözleşme imzalanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Sayıştay İlamında, avukatın kısmı zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılması gerektiğinden hareket edilmekte, hatta bu istihdam biçimi zorunluymuş gibi gösterilmektedir. Bu ön kabulden yola çıkılarak, kısmi zamanlı olarak çalıştırılabilecek personele verilebilecek ücretlerin üst sınırlarının her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce yayınlanan genelgelerle tespit edildiği, dolayısıyla kısmı zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan Avukat H. ….. ve Av. …..'e bu sınırlamalara uyulmaksızın fazla ödeme yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Oysa adı geçen Avukatlar, kısmı zamanlı sözleşmeli olarak istihdam edilmemiş, kendileri ile "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi" akdedilmiş 2009 yılı ikinci yarısında kendilerinden danışmanlık hizmeti alınmış bulunmaktadır.

5355 Sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu'nun 22. maddesinde "Birliklerde, teşkilât ve personel istihdamı konularında bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Belediye Kanunu ile Belediye Kanununa aykırı olmamak kaydıyla Birlik Tüzüğü hükümleri uygulanır." denilmektedir. Bu maddeye dayanılarak 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesinin 4. fıkrasına atıf yapılmakta, hukuki konularda hizmet alma biçiminin bu fıkra hükmüne tabi olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Oysa söz konusu fıkra dikkatlice incelendiğinde, "Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir…" hükmünün yer aldığı görülmektedir. Kısmı zamanlı sözleşmeli personel istihdamında temel kıstas "işlerin azlığı"dır. Oysa Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (Mariç-Belbir)'n hukuki sorunları tersine kısmı zamanlı sözleşmeli personel istihdamı ile çözümlenemeyecek boyut ve fazlalıktadır. Başka bir deyişle işlerin azlığı değil, işlerin fazlalığı söz konusudur.

2005 ve sonrası yıllarda tamamen değişen mahalli idareler mevzuatı esas olarak daha az personel istihdamını öngörmekte, fazla personel istihdamını önlemeye dönük katı yaptırımlar getirmiş bulunmaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunun 49. maddesinin 8. fıkrası bunun en bariz örneğini oluşturmaktadır. Buna göre belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu, nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırkını aşamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranların aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 19. maddesinin 27.11.2011 tarih ve 28215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelikle kaldırılan ve 2009 yılında yürürlükte bulunan birinci fıkrası ise şu şekildeydi. "Memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olmayan hizmetlerin hizmet satın alma yoluyla karşılanması esastır." Böyle bir durumda sözleşmeli personel çalıştırılması yerine hizmetlerin, hizmet satın alma yoluyla karşılanmasının tercih edilmesi mevzuata daha uygun düşmektedir. Nitekim Birliğimiz tarafından yapılan da budur.

Birliğimizin oldukça fazla sayıdaki, çok yüksek bedelli dava ve icra takipleri ile önemli ihtilaflarını aylık 700,16 TL ücretle ve layıkıyla takip edecek avukatlar bulmak zor olduğu gibi, bu zorluğunun yanı sıra avukatların bu ücretle dava takip etmeleri Avukatlık Yasasına aykırılık teşkil edecektir. Öte yandan Marmaris ilçesinde mevcut sınırlı sayıdaki avukatlardan Birliğimizin işlerini üstlenebilecek yeterlilikteki avukatların hemen hepsinin doğrudan Birliğimizle veya Birlik üyesi Belediyelerle ve çoğunlukla her iki tarafla da ihtilaflı olan çok sayıda müvekkillerinin ya da yakın akrabalarının mevcudiyeti karşısında, hiçbir ihtilafı ve ilişkisi bulunmayan Marmaris dışından avukatlarla çalışmak zorunluluğu hissedilmiştir. Bu nedenle de gerek takip edilecek işler için sarf edilmesi gereken mesainin yoğunluğu ve gerekse takipteki işlerin ve hukuki konulardaki danışmanlığın Birliğimiz için arz ettiği önem dikkate alınarak her ikisi de 30 yıllık mesleki deneyime sahip Av. H. …..-Av. ….. (….. Hukuk Bürosu) ile yukarıda anılan şekilde "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi" imzalanmıştır. ….. hukuk bürosu ile çalışılan süre içinde yapılan tercihin son derece isabetli olduğu anlaşılmıştır. Avukatların 2009 yılı içerisinde üstlenerek takip ettikleri davaların ve icra takiplerinin listesi ekte sunulmakta olup (Ek: Dava ve icra takip listesi) bu yoğunlukta ve miktarlardaki işlerin emanet edileceği avukatlık bürosu çok yönden titizlikle yapılan araştırmalar sonucunda belirlenmiş olup imzalanan sözleşme ve ödenen ücret nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmemiş, tersine Birliğimizin hak ve menfaatleri en iyi şekilde korunmuştur. Avukatlarımız tarafından takip edilen işler neticesi Birliğimize kazandırılan ve birlik kasasına giren bedeller de bunun somut kanıtlarıdır. Açıklanan nedenlerle bu konuda kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasını kabul etmek mümkün değildir. Savunmamızın kabulünü ve adımıza çıkarılan tazmin hükmünün kaldırılmasını saygılarımızla arz ederiz.

Savcılığın karşılamasında:

“5393 sayılı Belediye Kanunun 49/4. maddesinde: Avukatlık kadrosu bulunmayan belediyelerde, bu hizmetin yürütülmesi amacıyla haftanın ya da ayın belirli gün ve saatlerinde kısmı zamanlı olarak sözleşme ile avukat çalıştırılabilir. Bu kişilere yapılacak net ücret söz konusu kadro ve unvanlar için birinci derecesinin birinci kademesi için 657 sayılı Kanuna göre yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalışılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meçlisi kararı ile tespit edileceği belirtilmiştir. Ayrıca kısmı zamanlı çalıştırılabilecek personele verilebilecek ücretin üst sınırı her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce yayımlanan genelgeler ile tespit edilmektedir.

Anlaşılacağı üzere kanunun yukarda belirtilen hükmü ile Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce genelgelerle tespit edilen üst sınırı aşan ödeme dolayısıyla verilen tazmin kararının 832 sayılı Kanun’un 73. maddesi gereği tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; Av. H. ….. ve Av. ….. (….. Avukatlık Bürosu) ile Birliği birlikte temsil etmeleri için 01.07.2009 tarihli ve bir yıl süreli "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi " imzalanmıştır.

2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası ile ; “Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,” pazarlık usulüyle yaptırılacak işler arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.” denilmektedir.

Avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden 424 sayılı ilamın 2. maddesiyle 20.093,04 TL.’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA