Mermer Cephe ve Kolon Kaplaması (Mekanik Montajlı) (Kumlu) imalatın birim fiyatı tarifinde pahlanmış ve kumlanmış olması gerekirken yerinde yapılan uygulamalarda pahlama ve kumlama imalatları yapılmamış olmasının mevzuata aykırı olduğu hk.(Temyiz K.K)

Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü

Yılı : 2009  

Tutanak No : 39672

Tutanak Tarihi : 25.11.2014

TEMYİZ KURULU KARARI

3- Aynı ilam maddesinin C) bendiyle, aynı işte; A 139 poz numaralı imalatın, birim fiyat tarifine uygun yapılmadığı [imalatın birim fiyat tarifinde; imalatın, pahlanmış ve kumlanmış olacağı ve bu işlerin karşılığı işçilik bedeli olarak 4,5 saat (2,25+2,25) mütehassıs usta ücreti ödeneceği belirtilmekte iken yerinde yapılan incelemede; imalatın AKM binasındaki uygulamalarında, kumlama ve pahlama işlemlerinin yapılmadığı halde buna ilişkin ödeme yapıldığı] gerekçesiyle 66.006,05 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

……………………….

Başsavcılık Karşılaması, Dilekçinin Yanıtı (İkinci Temyiz Dilekçesi) ve Başsavcılık İkinci Karşılaması işbu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

İlam konusu madde ile ilgili olarak (işbu tutanağın 1. maddesinde bahsi geçen) bilirkişi raporunda aynen:

“C) A 139 poz numaralı "Mermer Cephe Ve Kolon Kaplaması Yapılması (Mekanik Montajlı) (Kumlu)" imalatın, birim fiyat tarifine uygun yapılmadığının tespit edildiği ve bu nedenle 66.006,05 TL Kamu Zararına sebep olunduğu belirtilmektedir.

Mermer Cephe ve Kolon Kaplaması (Mekanik Montajlı) (Kumlu) imalatın birim fiyatı tarifinde pahlanmış ve kumlanmış olması gerekirken yerinde yapılan uygulamalarda pahlama ve kumlama imalatları yapılmamıştır. Yerinde yapılan incelemede 30×60 ve 40×90 ebatlarında mermer yapıldığı görülmüştür. Pozun fiyat analizinde ise 30x serbest boydur.

A139 poz nolu imalat uygulamasında, Kültür Merkezinde A139 poz nolu tarifine uygun ancak 30 cm x serbest boy olarak tanımlanan mermer boylarının 60 cm olarak uygulandığı, Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi kaplama imalatının uygulanmasında kumlama ve pah yapılmadığı ancak yine aynı poz tarifinde (40x90cm) olarak uygulandığı tespit edilmiştir.

Birim fiyat tariflerine uygun yapılmayan imalatlara yeni birim fiyat yapılmalıydı.

İdare tarafından gönderilen dosya incelendiğinde; A139 poz nolu imalatla ilgili olarak pahlama ve kumlama yapılmayan imalatlara ilişkin hesaplamalar yapılmış ve 15.646,93 TL yüklenicinin hakedişinden kesildiği görülmüştür.

Boyutları değişen mermer imalatlar ile ilgili yaptığımız çalışma sonucu; Mermer boyutlarının büyüyerek değişmesinden kaynaklanan fiyat artışı söz konusu olduğundan, yüklenicinin fiyatının üzerinde bir fiyat çıkacağı açıktır. Yüklenici firma mermer boyutlarının büyüyerek değişmesinden dolayı yeni birim fiyat talebinde bulunmadığından idarenin maddi ve manevi kaybı söz konusu değildir.

Sonuç: A139 poz numaralı imalatın birim fiyat tariflerine uygun kumlama ve pahlama yapılmamış olmasından 66.006,05 TL kesilmesi ve yükleniciden tahsil edilmesi uygun görülmüş, Mermer boyutlarının büyüyerek artmasından kaynaklanan fiyat artışının söz konusu olması, yüklenicinin bu yönde yeni birim fiyat talebi bulunmadığından ve de idare kaynaklarında bir eksilme söz konusu olmadığı için yapılan kesintinin tarafımızca uygun olduğu görülmüştür.” denilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Açıklamalar, işbu tutanağın [ilamın 14. maddesinin A) bendine yönelik] 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi ile Merinos Kültür Merkezinde (Eski İplik Fabrikası) (işin keşfinde zaten yer alan) A 139 poz nolu imalat çerçevesinde toplam 3.004,95 m2 imalat gerçekleştirilmiştir. Dilekçi tarafından da kabul edildiği üzere; yapımı gerçekleştirilen bu imalatlardan 1.101,63 m2 lik Kültür Merkezinde (Eski İplik Fabrikası) A 139 poz nolu tarifine uygun (kumlama ve pahlara yapılmış) ancak 30 cm x serbest boy olarak tanımlanan mermer boylarının 60 cm olarak uygulandığı, 1.903,32 m2’lik Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi kaplama imalatının uygulanmasında kumlama ve pah yapılmadığı ancak yine aynı poz tarifinde mermer boylarının 40 x 90 cm olarak uygulandığı görülmektedir.

Dilekçi bu minvalde; mermer boyutlarının değişmiş olması nedeniyle esas itibariyle bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekmekte ise de yapılacak olan yeni birim fiyatın A 139 pozu birim fiyatından daha yüksek olacağı için bu imalatlar için A 139 pozu birim fiyatından ödeme yapılmış olmasının İdarenin menfaatine olduğunu, çünkü kaplama ve döşeme imalatlarında malzemenin boyutu büyüdükçe gerek malzeme fiyatlarının gerekse imalattaki işçilik miktarlarının artmakta olduğunu, bu durumun Bayındırlık rayiç ve birim fiyatlarından da açıkça görülebileceğini iddia etmekte ve bu iddiasını Yapım (Uygulama) İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24’üncü (Y.İ.G.Ş.’nin 05.03.2009 tarihi ve sonrasında 23’üncü) maddesindeki; “Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.” hükmüne dayandırmaktadır. Bu nedenle, dilekçe ekinde yeni mermer boyutları üzerinden yeni birim fiyat yapmak suretiyle hazırlamış olduğu kamu zararı tablosuna göre 1.903,32 m2’lik alanda kumlama ve pahlama yapılmamasından oluşan kamu zararı toplamının 15.646,93 TL olduğunu (mermer boyutlarının değişmesinden dolayı yükleniciye daha fazla ödeme yapılması gerektiğini bu durumun ilamda hesaplanan tutarı düşürdüğünü) ve tutarın da yüklenicinin hakedişinden kesilerek tahsil edilmiş olmasını yeterli görmektedir.

Ancak, aynı maddenin (Y.İ.G.Ş./24) devamında; “Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” denilmek suretiyle malzeme boyutundaki büyüme veya fazla miktarda malzeme kullanılmış olmasının yükleniciye yapılacak ödemeyi artırmayacağı hususu tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuş durumdadır. Kaldı ki, ilamda kamu zararı hesabında dilekçinin bahsetmiş olduğu 15.646,93 TL’lik tahsilat da (toplam kamu zararı tutarından düşülmek suretiyle) dikkate alınmıştır.

Bu itibarla, 38384 ve 38383 sayılı dosyalarda sorumlulardan ….adına konu ile ilgili sorumluluk gerekçesiyle temyiz talebinde bulunan dilekçi Avukat …SORUMLULUK İTİRAZINA İLİŞKİN TALEBİNİN REDDİNE ve kamu zararı hesabı mevzuata uygun olduğundan dilekçinin konunun esasına ilişkin iddialarının reddedilerek 1393 sayılı İlamın 14. maddesinin C) bendiyle verilen 66.006,05 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE; (….; “Öncelikli olarak, dilekçinin 38384 ve 38383 sayılı dosyalarda sorumlulardan ….adına konu ile ilgili sorumluluk yönünden yaptığı itirazlarda; A 139 poz nolu imalatın 14. Hakedişte yüzde doksanın üzerinde tamamlandığı ve bu hakedişin düzenlendiği sırada ilamda kendisine sorumluluk yüklenen …görevde bulunmadığı şeklinde iddialar bulunmaktadır.

Diğer yandan konunun esası yönünden ilama esas yargı raporu ve dilekçe eki belgelerden; Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi ile Merinos Kültür Merkezinde (Eski İplik Fabrikası) A 139 poz nolu imalat çerçevesinde toplam 3.004,95 m2 imalat gerçekleştirilmiş olduğu, yapımı gerçekleştirilen bu imalatlardan 1.101,63 m2’lik Kültür Merkezinde (Eski İplik Fabrikası) A 139 poz nolu tarifine uygun ancak 30 cm x serbest boy olarak tanımlanan mermer boylarının 60 cm olarak uygulandığı, 1.903,32 m2’lik Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi kaplama imalatının uygulanmasında kumlama ve pah yapılmadığı ancak yine aynı poz tarifinde mermer boylarının 40×90 cm olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, gerek sorumluluk açısından dilekçi tarafından iddia edilen hususların incelenmesini; gerekse konunun esası açısından mermer boyutlarının değişmiş olması nedeniyle esas itibariyle bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekmekte olduğundan bu hususun dikkate alınarak yeni birim fiyat oluşturulmasını ve bu fiyata göre yapılacak kıyaslama doğrultusunda kamu zararı oluşacak olursa bu tutarın yeniden hesaplanmasını teminen hükmün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne ve,

Üyeler…..; “Mermer boyutlarının değişmiş olması nedeniyle esas itibariyle bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekmekte ise de yapılacak olan yeni birim fiyat, A 139 pozu birim fiyatından daha yüksek olacağı için bu imalatlar için A 139 pozu birim fiyatından ödeme yapılmış olması İdarenin menfaatinedir. Çünkü kaplama ve döşeme imalatlarında malzeme boyutu büyüdükçe gerek malzeme fiyatları gerekse imalattaki işçilik miktarları artmaktadır. Bu durum Bayındırlık rayiç ve birim fiyatlarından da açıkça görülmektedir. Buna rağmen ilama esas sorgudaki denetçi tespitleri de dikkate alınarak dilekçe ekinde görüleceği üzere hesaplanan 15.646,93 TL, müteahhit firmanın hakedişinden kesilmiştir. Kesilen tutarın ayrıntılı hesaplamasına bakılacak olursa; projesine ve şartnamesine göre özel boyutlu mermer uygulaması yapıldığından, yükleniciye bu özel boyutlu mermerin bedelinin ödenmesi zorunlu olup, bu nedenle A 139 pozuna göre birim fiyat hesabında kullanılan 30 cm x serbest boya göre birim fiyat oluşturularak ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır. Esas olan proje olup, yükleniciye proje dışında herhangi bir imalat yaptırılıp, buna göre de ödeme yapılmamakta, proje ve detaylarına göre yapılan imalatın bedeli dışında herhangi bir ödeme gerçekleştirilmemektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin Sözleşme başlıklı 23/(1)’inci maddesinde; "yüklenici tarafından, proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış işlerin Fen ve Sanat Kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları İdarece tespit edilirse bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir." denilmektedir.

Bu itibarla, kumlama ve pahlamanın yapılmamış olmasından kaynaklanan A 139 poz no.lu imalat ile ilgili oluşan kamu zararı tutarı ilamdaki gibi 66.006,05 TL değil, 15.646,93 TL olup, bu fazla ödeme de yükleniciden tahsil edilmiş olduğundan kamu zararı oluşmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,