Ortaklık durum belgesinde, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaya ilişkin sürenin hesabında kamuda geçen görev süresi de dahil edilebilir mi?

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Giresun-Dereli-Şebinkarahisar (Dokap) Yolu, (Giresun-Espiye ) Ayr-Dereli Devlet Yolu Km:0+000 – 25+100 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri, Köprü İşleri, Tünel İşleri ve Çeşitli İşler Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak D… Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 04.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.03.2016 tarih ve 16668 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/672 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin, iş deneyimini tevsiken idari şartnamenin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş kapsamında C… Madencilik İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip Be..Y..maz’a ait iş yönetme belgesini sunduğu, iş yönetme belgesi kullanılan Be..Y..maz’ın 02.03.2015 tarihine kadar Karayolları Genel Müdürlüğü Sanat Yapıları Dairesi Başkanlığı’na bağlı olan Sanat Yapıları Yapım Şubesi Müdürlüğü görevini yürütürken Şube Müdürlüğü görevinden 02.03.2015 tarihinde ayrılarak kamudan emekli olduğu, ancak kamu ile ilişiği kesilen kamu çalışanlarının sahip oldukları iş deneyim belgelerinin kendi adına veya tüzel kişiliklerde kullanılması bu alanı düzenleyen mevzuat bakımından özel koşullara bağlanmış olduğundan bu koşulların sağlanması durumunda kullanılmasının mümkün olduğu, ayrıca Be..Y..maz’a ait iş yönetme belgesinin kullanılabilmesi için olması gereken asgari süre açısından, bu kişinin tüzel kişiliğin %50’den fazla hissesine sahip olduğu tarihin veya kamu görevlisi olarak kamu ile ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren söz konusu ihale ilanının yapıldığı tarihe kadar olan kesintisiz bir yıllık süre karşılanmadığı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

 b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

…           

 İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar.(Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz. Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır…” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124’üncü maddesinde “Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” hükmü yer almaktadır.  

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…(13) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık Durum Belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun, … düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yaklaşık maliyeti 134.185.624,50 TL olan Giresun-Dereli-Şebinkarahisar (Dokap) Yolu,(Giresun-Espiye ) Ayr-Dereli Devlet Yolu Km:0+000 – 25+100 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri, Köprü İşleri, Tünel İşleri ve Çeşitli İşler Yapılması İşi’nin birim fiyat üzerinden açık ihale usulü ile 04.01.2016 tarihinde Kamu İhale Bülteninde ilana çıkarıldığı,

02.02.2016 tarihinde yapılan ihaleye 52 isteklinin katıldığı, ……, 93.703.742,13 TL teklif fiyatıyla sınır değerin üstündeki ilk istekli olan C… Madencilik İnşaat San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, 96.852.507,75 teklif fiyatı olan başvuru sahibi D… Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimine ilişkin olarak, isteklinin % 51 hissesine sahip ortağı olan Be..Y..maz’a ait Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından verilen, ilgilinin Yapım Şefi olarak görev aldığı “Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu (Gaziantep Çevre Yolu Dahil) Suruç-Şanlıurfa Kesimi (Şanlıurfa Bağlantı Yolu Dahil)” işine ilişkin iş yönetme belgesi, 28.12.2015 tarihinde düzenlenen ve Be..Y..maz’ın belge düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca C… Madencilik İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren serbest muhasebeci mali müşavir onaylı Ortaklık Durum Belgesi (KİK031.1/Y nolu standart form), ekinde İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 08.01.2016 tarih ve 512817 sayılı yazısını sunduğu, söz konusu yazıda “Anonim şirketlerin kurucularından sonraki ortaklarında ve ortaklık oranlarında meydana gelecek değişiklikler tescile tabi olmadığından şirket ortaklarının ve ortaklık oranlarının sicil kayıtlarımızdan tescili mümkün bulunmamaktadır.

Ancak, her sene yapılması gereken genel kurul toplantılarına ait hazirun cetvelleri sicil müdürlüklerine verilmektedir.

Bu bağlamda, şirketin sicil dosyasına intikal eden en son genel kurul toplantısı olan 03/12/2015 tarihinde tescil edilen 04.11.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli fotokopisi 1 sayfa halinde ekte sunulmuştur.” denildiği, ekte yer alan hazirun cetvelinde Be..Y..maz’ın 17.06.2014 tarihinden itibaren şirketin % 51 hissesine sahip ortağı olduğu görülmüştür.” denildiği görülmüştür.

Dilekçede yer alan iddialar kapsamında, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden 01.04.2016 tarihli Kurum yazısı ile C… Madencilik İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin ortaklık yapısını (şirket ortaklarını ve paylarını) gösteren genel kurul kararlarına ilişkin tutanakların örnekleri,

04.01.2016 tarihli Kurum yazısı ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nde Be..Y..maz’ın Genel Müdürlük’ten ayrılma tarihi, ayrılma nedeni ve ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içerisinde, hangi tarih aralığında, hangi birimlerde, hangi unvanlar ile görev yaptığını gösteren bilgi ve belgeler istenilmiştir.

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 11.04.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısı ekinde yer alan 05.06.2015 tarihli ve 04.11.2015 tarihli genel kurullara ait hazirun cetvellerinde Be..Y..maz’ın şirketin % 51 hissesine sahip olduğu ve pay edinim tarihinin 17.06.2014 olduğu görülmüştür.

Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 08.04.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısında Be..Y..maz’ın 08.10.2008-26.07.2011 tarihleri arasında KGM Otoy. Yap. Şb. Md.nde Yapım Şefi  olarak, 26.07.2011-13.03.2013 tarihleri arasında KGM İşletmeler Dairesi Başkanlığı Yapım ve Köprüler Şube Müdürlüğünde Yapım Şefi olarak, 13.03.2013 -24.12.2013 tarihleri arasında KGM Sanat Yapıları Daire Başkanlığı Sanat Yapıları Yapım Şube görevlendirme ile Sanat Yapıları Yapım Şube Müdürü olarak ve 24.12.2013-02.03.2015 tarihleri arasında aynı yerde Sanat Yapıları Yapım Şube Müdürü olarak çalıştığı ve 02.03.2015 tarihinde istifa ederek görevinden ayrıldığı görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, devlet memurlarının ticari bir faaliyette bulunmasının, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almasının, ticari mümessil, ticari vekil veya ticaret şirketlerinden kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmalarının yasaklandığı, ancak yönetim ve karar mekanizmasında yer almadıkları sürece devlet memurlarının sermaye şirketlerine ortak olmalarını kısıtlayan hukuki bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bunun yanında 4734 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da, isteklilerin son bir yıldır şirketin %50'den fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi ile ihaleye katılabileceğinin düzenlendiği, Kanun ve Yönetmelik maddeleri incelendiğinde ise söz konusu ortaklık süresinde, iş deneyim belgesine sahip ortağın şirket bünyesinde aktif bir görev alma şartı aranmadığı gibi bu süre zarfında Kamu sektöründe çalışmayı aykırı bulan bir düzenleme de yer almamaktadır. Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kamuda görevli iken elde edilen iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı sürenin sadece belge sahibinin kamuda çalıştığı süre ile sınırlı olduğu, ancak son bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaya ilişkin sürenin hesabında kamuda geçen görev süresinin de dahil edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, isteklinin son bir yıl boyunca % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Be..Y..maz’a Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından verilen İş Yönetme belgesinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulduğu görülmüş olup, Be..Y..maz’ın isteklinin son bir yıl boyunca % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olması ve kamudaki görevinden 02.03.2015 tarihinde istifa ederek ayrılmış olması diğer bir ifadeyle kamuda görevli olmadığı anlaşıldığından idarece söz konusu belgenin uygun bulunması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.