Özel ortağın noter onaylı belgesinin gerçeği yansıtmadığı gerekçesiyle bahisle geçici teminatı gelir kaydedilir mi?

Özet

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda herhangi bir isteklinin belli bir ihalede Kanun’un 17’nci maddesinin (idarenin şikâyeti red cevabında atıf yaptığı bentler olan) (a) ve (c) bentlerinde belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunduğu takdirde, anılan ihalede geçici teminatının idare tarafından gelir kaydedileceğine ilişkin açık ve net bir hükmün yer almadığı değerlendirilmektedir. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli hükümlerinde belirli hukuki durumlara yönelik olarak geçici teminatların gelir kaydedileceği özel olarak hükme bağlanmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde “…Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü bulunduğu, atıf yapılan Kanun’un Dördüncü Kısmında ise geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin açık ve net bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan anılan 17’nci maddenin (e) bendindeki “e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” hükmüyle ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmakla birlikte, başvuruya konu ihalede idarenin Kanun’un 17’nci maddesinin (e) bendine yönelik bir tespite dayanmadığı görülmektedir. Bu itibarla, başvuruya konu ihalede sunulan Geçici Teminat Mektubunun bu yönüyle idarece gelir kaydedilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.


kik kamu ihale kurumu kararları ihale-soru-cevap ihalesorucevap.com

 

Toplantı No

: 2016/025

Gündem No

: 35

Karar Tarihi

: 18.04.2016

Karar No

: 2016/UY.III-1111

 

Şikayetçi: 

Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi- A…gür İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

Bölge Müdürlüğü-18.Bölge Isparta Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

21.03.2016 / 17992 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/177524 İhale Kayıt Numaralı "Afyonkarahisar Şuhut Başören,Tekke Kavaklı Göleti" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKK…Ç, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

 

BAŞVURU SAHİBİ:

Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım San. Tic. Ltd. Şti.- A…gür İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü,

Eğirdir Yolu 3. Km  32340 ISPARTA

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/177524 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Şuhut Başören, Tekke Kavaklı Göleti” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Şuhut Başören, Tekke Kavaklı Göleti” ihalesine ilişkin olarak Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım San. Tic. Ltd. Şti.- A…gür İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.03.2016tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.03.2016 tarih ve 17992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2016/724 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesi uyarınca 2010 model üstü araç sunan istekliye 5 puan verileceği, ortak girişiminin teklif dosyası içerisindeki araçlara ait ruhsat fotokopilerinin gerçeği yansıtmadığı, modellerinin 2010’dan daha düşük olduğu ve Isparta İl Emniyet Müdürlüğü’nün 02.03.2016 tarih ve 843 sayılı yazısıyla bu durumun tespit edildiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve Kanun’un 17’nci ve 58’inci maddelerine göre işlem yapılmasına karar verildiği, aşağıdaki gerekçelerle ihale komisyon kararı hukuka aykırı olup düzeltici işlem kararıyla geçici teminatlarının iadesi ile Ö…şa hakkındaki yasaklılık işleminin kaldırılması gerektiği; 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu ifade edildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verildiği, şirketleri hakkında uygulanacak ihalelere katılım yasağı ceza hukuku anlamında bir ceza olmamakla birlikte, çalışma hürriyetine getirilmiş bir yasak olması nedeniyle idari bir yaptırım (ceza) olduğunun kuşku götürmediği, konunun ceza hukukunun temel ilkeleri yönünden ele alınmasına ihtiyaç duyulduğu, evrensel ceza hukuku ilkelerinden olan “suçsuzluk karinesi” Anayasa’nın 38’inci maddesine taşınmış ve soyut ceza hukuk ilkesi “ … Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz …” şeklinde hükümle somutlaştırıldığı, buna göre hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yarılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiği; 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde “yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında” ifadesi, aynı Kanun’un 58’inci maddesinde ise “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında” ifadesi kullanılarak, hakkında yasaklama işlemi tesis edilecek kişinin yasak fiil veya davranışı işleyen kişi ile sınırlı olduğunun açıkça vurgulanmak istenildiği, ceza hukuku anlamında, fiil veya davranış ile bu fiil veya davranışı işleyenler arasında illiyet bağının bulunmasının şart koşulmuş olduğu, nitekim bu husus, Kurum tarafından çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.7’nci maddesinde “Ortak girişim oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlığı altında, ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak ettiğinin tespit edilmesi halinde, yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağının ifade edildiği; şikâyete konu ihaleye Ö…şa İnşaat Hafr. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. – A…gür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişim olarak teklif verildiği, Ö…şa inşaatın makine ve ekipman parkı yetersiz olduğu için İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesi anlamında puan alınması için sunulması gereken makine ve ekipman parkının özel ortak A…gür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılandığı, ancak özel ortak tarafından getirilen noter onaylı ruhsat örneklerinden herhangi bir şüphe duyulmadığı ve ihaleye birlikte teklif verildiği, nitekim idarenin de noter onaylı belgeleri kabul ettiği, ancak şikâyet üzerine emniyet ile yapılan yazışma neticesinde ruhsat örneklerinin gerçeği yansıtmadığının tespit edildiği, bu nedenle, özel ortak tarafından gerçekleştirilen yasak fill veya davranış kapsamındaki belgeden haberdar olduğu ve bilerek ve isteyerek bu fiil veya davranışa iştirak ettiği yönünde hiçbir tespit (hatta karine) ve değerlendirme bulunmaksızın, sadece ihaleye teklif vermek üzere teşekkül ettirilen iş ortaklığında özel ortağının yasak fiil veya davranışı nedeniyle şirketlerinin cezaya muhatap kılınmasının ihale mevzuatına ve “cezaların şahsiliği” prensibine aykırılık oluşturduğu, nitekim benzer durumda Kamu İhale Kurulu’nun bir kararında yasak fiil veya davranışın ortak girişimin diğer ortağına hangi hallerde sirayet edeceğinin açıklığa kavuşturulmuş olduğu,

 

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü ve 14’üncü maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ortak girişimin idareye karşı müştereken ve müteselsilen sorumluluğu sözleşmenin yürütülmesine ilişkin olduğunun anlaşıldığı, ortak girişimin diğer ortağının ruhsat fotokopilerinde oynama yaparak ihaleye teklif vermesinin sorumluluğunun şirketlerine yüklenilemeyeceği,

 

4734 sayılı Kanun’da, yasak fiil veya davranışta bulunan isteklinin geçici teminatının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığı, Kanun’un 17’nci maddesinin son fıkrasında ise yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen (58, 59, 60 ve 61 maddeler) uygulanacağının ifade edildiği, ancak Kanun’un dördüncü kısmında yasak fiil veya davranışta bulunan isteklilerin geçici teminatının irat kaydedileceğine ilişkin bir hükmün yer almadığı, yasak fiil veya davranışlar için kanun koyucu tarafından öngörülmeyen bir yaptırımın, herhangi bir nedenle veya gerekçeyle veya kıyas yoluyla uygulanmasının kanun koyucunun iradesini aşan bir işlem olacağının muhakkak olduğu, bu nedenle ortak girişimin geçici teminatının da iade edilmesi gerektiği, şikâyete konu ihaleye geçici teminat mektubu Ö…şa İnşaat Hafr. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulmuş olup, özel ortağın noter onaylı belgesinin gerçeği yansıtmadığından bahisle geçici teminatın iade edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağı, Ö…şa İnşaat Hafr. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği ile geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem kararı alınması iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin idarenin cevabının özetle “… Bölge Müdürlüğümüzün 2015 yılında ihalesi yapılan 2015/177524 Afyonkarahisar Suhut Başören Tekke, Kavaklı Göleti işi ihalesine teklif vermiş olduğunuz ihalenin ilanı ve şartnamesinde 2010 model ve üzeri kamyon grubu araçların noter tasdikli ruhsat fotokopilerinin sunulması istenmiştir.

 

Ancak; ihale dosyanızda sunmuş olduğunuz evrakların 29.02.2016 tarihli … tarafından yapılan şikâyet doğrultusunda İhale Komisyonunca yeniden incelenmiştir. İncelemede şüpheli görülen belgeler incelenmek üzere Isparta İl Emniyet Müdürlüğüne gönderilmiştir. Yazı ekinde verilen İl Emniyet Müdürlüğünün yazısında da belirtildiği üzere ‘Pol-Net bilgisayar kayıtlarının sorgulanmasında noter tasdikli araç tescil ile motorlu araç trafik belgesi fotokopisi gönderilen toplam 102 (yüz iki) aracın içerisinden ekteki listede belirtilen 11 (on bir) adet aracın model yılında, araç tescil ve trafik belgesi seri numarasında, ayrıca nakil görüldüğü için sahiplik bilgisinde farklılıklar olduğu tespit edilmiştir.’

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı ‘Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.  … c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.’ teşebbüsünde bulunanlara aynı Kanun’un ‘İsteklilerin ceza sorumluluğu’ başlıklı ‘Madde 59- Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.…’ denildiğinden Isparta Cumhuriyet Başsavcılığına ortaklar hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur. Aynı zamanda firmaların ihalelere katılmaktan yasaklanması için Genel Müdürlüğümüze de 11.03.2016 tarih ve 161978 sayılı yazımız ile ihalelere katılmaktan yasaklanması ve teminat mektuplarının akıbetinin Bölge Müdürlüğümüze bildirilmesi hususunda yazı yazılmıştır. Bu sebepten dolayı talebiniz uygun görülmeyerek düzeltici işlem yapmaya da gerek olmadığına kararı verilmiştir.” şeklinde olduğu görülmektedir.

           

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…                             

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

              

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

               

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

 

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

           

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

           

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

           

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

           

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

           

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

 

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

 

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

 

“Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”hükmü,

 

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

 

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

           

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

           

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

           

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

           

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

 

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

 

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “… Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. …” hükmü,

 

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

 

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

 

Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

 

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.” hükmü,

 

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

 

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

 

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

 

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

 

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

 

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

 

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

 

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

 

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

 

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükümleri bulunmaktadır.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 52, 53, 57, 68, 69 ve ilgili diğer maddelerinde çeşitli hükümler bulunmaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nde ise “28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.

28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden  önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır. …” açıklamaları bulunmaktadır.

 

İhalenin İdari Şartnamesi’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: AFYONKARAHİSAR ŞUHUT BAŞÖREN,TEKKE KAVAKLI GÖLETİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977 A 010 320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Kil çekirdekli kaya dolgu gölet ve 236 ha alanın PE borulu ile sulanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Afyonkarahisar Şuhut Başören, Tekke Kavaklı köyleri

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

 

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a)İhale kayıt numarası: 2015/177524

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: DSİ 18. Bölge Müdürlüğü Toplantı Salonu Eğirdir Yolu 3. Km. 32340 ISPARTA

ç) İhalenin yapılacağı adres: DSİ 18. Bölge Müdürlüğü Toplantı Salonu Eğirdir Yolu 3. Km. 32340 ISPARTA

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 03.02.2016

e) İhale (son teklif verme) saati: 10:00

f) İhale komisyonunun toplantı yeri: DSİ 18. Bölge Müdürlüğü Toplantı Salonu Eğirdir Yolu 3. Km. 32340 ISPARTA” düzenlemesi,

 

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: …” düzenlemesi,

 

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”düzenlemesi,

 

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

 

04.03.2016 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nda ilgili bölümde özetle “…ihaleye 3’üncü sırada teklif veren Ö…şa İnş. Haf. Nak. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. + A…gür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (İş Ortaklığı)’nın İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde ‘Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi; 35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.’ maddesinin A.4. Makine, Teçhizat ve Ekipman Nitelik Puanı gereğince teklif dosyasında sunması gereken, ‘Makine, teçhizat ve ekipman nitelik puanlaması 5 tam puan üzerinden yapılacaktır. Aşağıdaki tabloda belirtilen makine ekip ekipmanın ihale ilan tarihinden sonraki bir tarihte makinelerin ihaleye giren istekliye ait olduğunu gösteren Noter’den onaylı ruhsat  fotokopisini ibraz edenler 5 tam puan alacaktır. Aşağıdaki tabloda belirtilen herhangi bir ekipmandan sayıca az ibraz eden istekliler puan alamayacaklardır. Araçlar 2010 model veya daha yeni model olacaktır. Yoksa puanlamada dikkate alınmayacaktır.’ denildiğinden Ö…şa İnş. Haf. Nak. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. + A…gür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (İş Ortaklığı)’nın dosyasında sunulan 6… ES 158, 68 ES 440, 6… ES 052 plakalı araçların 2006 model olduğu ve trafik belge seri no’larının farklı olduğu, 6… HR 404, 68 KC 959 plakalı araçlar 2009 model, 6… KA 442 plakalı araç noter onaylama tarihinden önce 11.09.2015 tarihinde satışı yapılarak yeni plakasının 0… DTT 18 olup modeli de 2006 olduğu 02.03.2016 tarih ve 843 sayılı Isparta Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nün yazıları ile tespit edilmiş olduğundan firmanın idareyi yanıltıcı bilgi ve belge sunmasından dolayı teklifinin geçersiz sayılarak değerlendirme dışı bırakılmıştır. Buna istinaden firmanın Kamu İhale Kanunu ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı 17’nci maddesinde ‘İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. … Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.’ denildiğinden, aynı Kanun’un ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklama’ başlıklı 58’inci maddesinde ‘17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. … İdari Şartname’nin 35’inci maddesi gereğince yapılan değerlendirme sonucunda Afyonkarahisar Şuhut Başören, Tekke, Kavaklı Göleti ihalesinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak, ihalede en yüksek toplam puanı alan (86,454) ve ihalede ekonomik açıdan en uygun teklifin, ihaleye 2’nci sırada teklif veren A…k-Y…l İnş. ve Tic. San. Ltd. Şti.ne yaptırılmasına …” hususlarının belirtildiği görülmektedir.

 

a) Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin idarece yasaklamaya konu edilip edilemeyeceği hususu ile ilgili olarak:

 

İş ortaklığının teklif dosyasında yer alan İş Ortaklığı Beyannamesi’nde iş ortaklığının pilot ortağının Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi olarak belirtildiği, anılan Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ortaklık oranının “%99” olduğu ve “Tebligat adresi” olarak “Hacı Hasanlı Mah. 714. Sk. Park Apt. Kat:4/7 AKSARAY” bilgisine, özel ortak olan A…gür İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi için ise ortaklık oranının “%1” olduğu ve “Tebligat adresi” olarak “Hacı Hasanlı Mah. 714. Sk. Park Apt. Kat:4/8 AKSARAY” bilgisine yer verildiği, İş Ortaklığı Beyannamesi’nde Pilot Ortak bölümünde Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi kaşesinin üzerinde “Atila Şahan” isim ve soyadının olduğu, Özel Ortak bölümünde ise A…gür İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi kaşesinin üzerinde “Talat Şahan” isim ve soyadının olduğu görülmektedir. Ayrıca, iş ortaklığının başvuruya konu ihaledeki teklif dosyasındaki “Dizi Pusulası”nda “İçindekiler” başlıklı listede, sunulan belgelerin isimlerinin yazıldığı, bu listede “Makine Ekipmanları” belirlemesine de yer verildiği, anılan “Dizi Pusulası”nın sonunda pilot ortak Ö…şa İnşaat Haf. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. kaşesinin üzerinde Atila Şahan’ın ve özel ortak A…gür İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. kaşesinin üzerinde ise Talat Şahan’ın isim ve soyadının olduğu görülmektedir. Öte yandan anılan iş ortaklığının teklif dosyasında yer alan 26.09.2011 tarihli ve 7907 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 508’inci sayfasına göre; Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nde ortak olan Talat Şahan’ın bu şirketteki hissesinin tamamını Atila Şahan’a devredip ortaklıktan ayrılmasına ve bu nedenle şirkette bulunan imza yetkisinin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan iş ortaklığının teklif dosyasında yer alan 26.09.2011 tarihli ve 7907 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 110’uncu sayfasına göre; A…gür İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nde ortak olan Atila Şahan’ın bu şirketteki hissesinin tamamını Talat Şahan’a devrettiği anlaşılmaktadır.

 

Pilot ortak özetle, yasaklama işleminin sadece özel ortak hakkında tesis edilmesi gerektiğini, kendilerinin söz konusu yasak fiil davranıştan haberdar olmadıklarını ve fiile herhangi bir iştiraklerinin olmadığını iddia etmektedir.

 

Teklif kapsamında sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri uyarınca ihale tarihi itibariyle pilot ortak Ö…şa İnşaat Hafr. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarının Atila Şahan ve Çetin Müftüoğlu,  şirket müdürünün Atila Şahan olduğu, özel ortak A…gür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarının ise Ramazan Kılıç, Talat Şahan ve Fikret Şahan, şirket müdürünün Talat Şahan olduğu, anılan İş Ortaklığı’nın teklifi kapsamında sunulan imza sirkülerlerinden hareketle de pilot ortağın hissedarı ve şirket müdürü olan Atila Şahan ile özel ortağın hissedarı ve şirket müdürü olan Talat Şahan’ın nüfus kayıtlarına göre nüfusa kayıtlı oldukları adres ile anne ve baba adlarının aynı olduğu tespit edilmiş olup, bu haliyle pilot ve özel ortağın müdür ortağının aynı aileye mensup oldukları anlaşılmaktadır.

 

Pilot ortağın tebligat adresinin “Hacı Hasanlı Mah. 714. Sok. Park Apt. Kat:4/7 Aksaray”, özel ortağın tebligat adresinin “Hacı Hasanlı Mah. 714. Sok. Park Apt. Kat:4/8 Aksaray” olduğu, bu haliyle iş ortaklığının ortaklarının aynı apartmanın takip eden numaralı dairesinde faaliyet gösterdikleri anlaşılmaktadır.

 

Pilot ortağın teklif kapsamında sunduğu bilanço, yapım işleri gelirleri tablosu, faturalar ve diğer ilgili belgelerin Aksaray SMMM Odası’na kayıtlı 24649 kaşe numaralı SMMM Doğan G…eş tarafından onaylandığı, özel ortağın teklif kapsamında sunduğu bilanço, yapım işleri gelirleri tablosu, faturalar ve diğer ilgili belgelerin Aksaray SMMM Odası’na kayıtlı 24649 kaşe numaralı SMMM Doğan G…eş tarafından onaylandığı, bu haliyle pilot ve özel ortağın işlerinin aynı SMMM tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

 

Teklif kapsamında sunulan araçlara ait model yılının başvuru konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesini ve teklif sıralamasını doğrudan etkileyeceği, bir başka anlatımla 2010 modelden daha eski model araç sunanların başvuru konusu ihalede puan alamayacağı, pilot ortak Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kendilerinin makine ve ekipman parkı yetersiz olduğu için İdari Şartname’nin 35.1’inci maddesinden puan alınabilmesi amacıyla A…gür İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı yapılarak ihaleye girildiğini ifade etmiş olduğu, pilot ve özel ortağın müdür ortağının aynı aileye mensup olduğu, pilot ve özel ortağın Aksaray merkezde aynı apartmanın takip eden numaralı dairelerinde faaliyet gösterdikleri, pilot ve özel ortağın işlerinin aynı SMMM tarafından yürütüldüğü hususları bir arada değerlendirildiğinde, pilot ortağın başvuru konusu ihalede özel ortak tarafından gerçekleştirildiği anlaşılan yasak fiil davranıştan bilgi sahibi olabilecek durumda olduğu ve bu durumun iştirak kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.  Bu itibarla, pilot ortak Ö…şa İnşaat Hafr. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında idarece yasaklama işlemlerinin başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı neticesine varılmıştır.

 

b) Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin iş ortaklığı adına sunduğu Geçici Teminat Mektubu’nun gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği hususu ile ilgili olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda herhangi bir isteklinin belli bir ihalede Kanun’un 17’nci maddesinin (idarenin şikâyeti red cevabında atıf yaptığı bentler olan) (a) ve (c) bentlerinde belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunduğu takdirde, anılan ihalede geçici teminatının idare tarafından gelir kaydedileceğine ilişkin açık ve net bir hükmün yer almadığı değerlendirilmektedir. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli hükümlerinde belirli hukuki durumlara yönelik olarak geçici teminatların gelir kaydedileceği özel olarak hükme bağlanmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde “…Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü bulunduğu, atıf yapılanKanun’un Dördüncü Kısmında ise geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin açık ve net bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan anılan 17’nci maddenin (e)  bendindeki “e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” hükmüyle ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde geçici teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmakla birlikte, başvuruya konu ihalede idarenin Kanun’un 17’nci maddesinin (e) bendine yönelik bir tespite dayanmadığı görülmektedir. Bu itibarla, başvuruya konu ihalede sunulan Geçici Teminat Mektubunun bu yönüyle idarece gelir kaydedilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

 

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ö…şa İnşaat Hafriyat Nakliye Tarım Sanayi Ticaret Limited Şirketi – A…gür İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığı adına sunulan Geçici Teminat Mektubunun idarece gelir kaydedilmemesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

 


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap