Şartnamede % 1 oranını geçmemek üzere idarece belirlenecek oranda ceza uygulanacağı şeklinde hüküm konulabilir mi?

Toplantı No

: 2011/024

Gündem No

: 11

Karar Tarihi

: 21.03.2011

Karar No

: 2011/UH.I-1036

Şikayetçi: 

S… Grup Danışmanlık Bilişim Temizlik Gıda Tekstil Reklam İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti., Koza Sokak No:142/17 G.O.P.-Çankaya/Ankara 

İhaleyi Yapan Daire: 

D… Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü, Duaçınarı Mh. Ankara Cd. No:221 Yıldırım/Bursa 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

23.02.2011 / 10377 

Başvuruya Konu İhale: 

2010/579580 İhale Kayıt Numaralı D… I. Bölge Müdürlüğü Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

16.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[06.49].(0085)/2011-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan D… 1. Bölge Müdürlüğü Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak SM Grup Danışmanlık Bilişim Temizlik Gıda Tekstil Reklam İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.’nin 08.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.02.2011 tarih ve 10377 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan23.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir. 

Karar: 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            …

           2) İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 51 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 4 üncü bendinde yer alan düzenlemeye göre, sözleşmenin feshedilmemesi durumunda sözleşmenin tamamlanmayan kısmı ile ilgili bedelin % 1 oranını geçmemek üzere idarece belirlenecek oranda ceza uygulanacağından bahsedildiği, söz konusu ifadenin muğlak olduğu, yapılan düzenlemeye göre idare ile ihale uhdesinde kalan yüklenici firma arasındaki akdin, eşit hak ve yetkilere sahip olunmasını engellediği, bu hususun da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan hükümlere açıkça aykırı olduğu,

            İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            …

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; idari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 51.1.4 üncü maddesinde yer alan düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında bulunduğu, ayrıca şikayetin yasal süresi içerisinde yapılmadığı belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinde; “Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 1’i oranında ceza kesilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde,4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşmenin tamamlanmayan kısmına ait bedelin % 1’ini geçmemek üzere, idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

          Hizmet Alımı İhalelerine ilişkin Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesine ilişkin açıklamaların yer aldığı dipnotta; “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

          (1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.” ifadelerine yer verilmiştir.

          Yukarıda yer alan idari şartname düzenlemesinde dipnotta belirtildiği üzere sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere, idarece belirli bir ceza oranının net olarak belirtilmesi gerekirken, bu oranın net olarak belirtilmediği ve bu açıdan muğlak bir ifadeye yer verildiği tespit edilmiştir.

          Cezalar ve sözleşmenin feshi konusunda ceza oranının idarece net olarak belirtilmemiş olmasının teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı, ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında hizmet sunucusu ile idare arasında problem yaşanmasına neden olabilecek bir düzenleme niteliğinde olduğu belirlenmiştir.

          İhale konusu işin genel olarak teknik şartnamede belirtilen binaların 57 işçi ile malzemeli temizlik işi olduğu, günlük program çerçevesinde temizlik hizmetinin yerine getirileceği dikkate alındığında, işin süresi içerisinde tamamlanmaması gibi bir durumun oluşmayacağı, günlük bazda işlerin aksaması durumunda bir ceza uygulanması yönünde yapılacak bir düzenlemenin daha uygun olacağı değerlendirilmiştir.

          Yukarıda yapılan tespitler ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, idari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinde cezalar konusunda yapılan düzenlemenin muğlak nitelikte olduğu, ceza oranının net olarak belirtilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.