Serbest meslek mensubu kişinin iflas ve konkordato durumunda olmadığına ilişkin belgeyi bağlı bulunduğu meslek odasından da alabilir mi?

Toplantı No            : 2016/032

Gündem No            : 17

Karar Tarihi            : 02.06.2016

Karar No                 : 2016/UY.II-1499

Şikayetçi: 

Şe..G..ven 

İhaleyi Yapan Daire: 

Msb Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

09.05.2016 / 28441 

Başvuruya Konu İhale: 

2016/48208 İhale Kayıt Numaralı "4'Üncü Ana Bkm, Mrk, K,Lığı 1989-Isk-Bet-063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989-Ism-Bet-011 Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi Ve Dış Cephe Onarımı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından 21.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “4'üncü Ana Bakım Merkezi Komutanlığı, 1989-Isk-Bet-063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989-Ism-Bet-011 Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Şe..G..ven’in 29.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.05.2016 tarih ve 28441 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına ilişkin belgeleri ve kesin teminat mektubunu sundukları ve diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirdikleri halde idarece firmalarının ihale tarihi itibariyle tacir olduğu, iflas ve konkordato durumunda olunmadığına dair belgenin meslek odasından değil ticaret sicil memurluklarından alınarak sunulması gerektiği gerekçesiyle sözleşmenin imzalanmadığı, bu durumun mevzuata uygun olmadığı, sözleşmenin kendileriyle imzalanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı tarafından 21.03.2016 tarihinde gerçekleştirilen“4'üncü Ana Bakım Merkezi Komutanlığı 1989-Isk-Bet-063 Albüm Numaralı Isı Kanalındaki Boruların, 1989-Ism-Bet-011 Albüm Numaralı Isı Merkezindeki Tesisatların Yenilenmesi ve Dış Cephe Onarımı” işi olduğu, ihalenin açık ihale usulü ile 14 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği,

23.03.2016 tarihinde alınan ve 24.03.2016 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyon kararında yer alan bilgilere göre ihaleye katılan ve itirazen şikayet başvuru sahibi olan Şe..G..ven’in teklifinin oda kayıt belgesi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin B..D.. üzerinde bırakıldığı, T.. – Ö.. Doğalgaz Tesisat İnşaat Taah.  ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Şe..G..ven’in 29.03.2016 tarihinde idareye, teklifleri kapsamında Makine Mühendisleri Odasına kayıtlı olduklarına ilişkin belge sundukları, bu belgenin de mesleki faaliyetlerini sürdürdüklerini gösterir belgeler arasında sayılan belgelerden olduğu, bu sebeple tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği gerekçesiyle şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Anılan şikâyet başvurusu üzerine idarece 05.04.2016 tarih ve 64 sayılı yazı ile Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesinden, istekli tarafından sunulan belgenin isteklinin ihaleye teklif vermesine yönelik olup olmadığı, isteklinin mesleki faaliyetinin devam edip etmediği, ihalenin söz konusu istekli üzerinde kalması durumunda ihale tarihi itibariyle “İsteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler” hükmüne istinaden belge verilip verilemeyeceği hususunda açıklama istendiği,

Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından idareye 07.04.2016 tarih ve 27/2053 sayılı yazı ile Üyelik Belgesi’nin meslek mensuplarının talep ettiği gün itibariyle oda üyesi olup olmadıklarını, haklarında mesleki kısıt olup olmadığını gösteren bir belge niteliğinde olduğu, ancak ticari faaliyetlere esas firma bilgilerini içermediği, anılan isteklinin 46805 sicil numarası ile halen üyeleri olduğu, odalarının üyelerin firmalarına veya ticari faaliyet alanlarına ilişkin herhangi bir belgelendirme yapmasının söz konusu olmadığı yönünde cevabın verildiği,

İdarece 07.04.2016 tarihinde isteklinin sunduğu meslek odası üyelik belgesinin isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü gösterir bir belge olarak kabul edilmesi yönünde karar alındığı ve başvuru sahibi isteklinin iddiası yerinde görülerek teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği,

07.04.2016 tarihinde idarece yeni bir ihale komisyon kararının alındığı, yeni ihale komisyon kararında ihalenin Şe..G..ven üzerinde bırakıldığı, B..D..’ın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,

İdarece Şe..G..ven firmasının sözleşme imzalanmadan önce sunması gereken iflas ve konkordato durumunda olmadığına dair belgenin hangi odadan getirilmesi gerektiği ve ihale tarihi itibariyle ticaret odası ile esnaf ve sanatkarlar odasına bağlı bir odaya kaydı olmayan bir firmanın yapım işi yapıp yapamayacağı hususunda idarede tereddüt hasıl olduğu, bu kapsamda Şe..G..ven firmasının serbest meslek sahibi mi yoksa tacir mi olduğu, eğer serbest meslek sahibi ise mevcut mevzuat çerçevesinde yapım işi yapıp yapamayacağının bildirilmesi konusunda 15.04.2016 tarihli ve 75 sayılı yazı ile Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünden görüş istendiği,

19.04.2016 tarihinde Şe..G..ven’e sözleşmeye davet yazısının EKAP üzerinden gönderildiği,

Gelir İdaresi Başkanlığının 22.04.2016 tarih ve 43602 sayılı cevabi yazısında “Hitit Vergi Dairesi Müdürlüğünün 4510102695 vergi kimlik numaralı mükellefi Şe..G..ven'in Merkezi Vergi Kimlik Numarası Veri Tabanı kayıtlarında yapılan tetkikinde; Diğer Projelere Yönelik Mühendislik ve Danışmanlık Faaliyetinden dolayı 02.03.2016 tarihi itibariyle mükellefiyetinin tesis edildiği, mükellefiyet tesis esnasında gelir unsurunun sehven Serbest Meslek Kazancı olarak girişinin yapıldığı, ancak Başkanlığımız Merkezi Kimlik numarası veri tabanı kayıtlarında Ticari Kazanç olarak düzeltildiği, ayrıca, "Noterlerin Bildirdiği, Tasdik Edilen Defterlerin Görüntülenmesi" ekranından Ankara 40. Noteri tarafından 11.03.2016 tarihinde işletme defterinin tasdik edildiği tespit edilmiştir.” hususlarına yer verildiği,

Şe..G..ven’in 26.04.2016 tarihinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının;

1. (a), (b), (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından 12.04.2016 tarih ve 20/2111 sayı ile düzenlenen belgeyi,
2. (c) bendinde belirtilen SGK borcu olmadığına ilişkin yazıyı,
3. (d) bendinde belirtilen vergi borcu olmadığına ilişkin yazıyı,
4. (e) bendinde belirtilen adli sicil kaydı olmadığına ilişkin belgeyi,

               KİK payı tahsilat makbuzunu, karar pulu ve sözleşme pulu bedeli tahsilat makbuzu ve kesin teminat mektubunu sunduğu,

İdarenin istekliye 28.04.2016 tarih ve 86 sayılı yazısı ile firmalarının ihale tarihi itibariyle ticaret odası ile esnaf ve sanatkarlar odasına bağlı bir odaya kaydının olmadığı, sadece Makine Mühendisleri odasına kaydının olduğu, 13.04.2016 tarihli 9053 sayılı Ticaret Sicili Gazetesine göre 08.04.2016 tarihinde firmalarının ticaret siciline tescil edildiği, bu durumda da iflas ve konkordato durumunda olmadıklarına dair belgenin hangi odadan getirilmesi gerektiği hususunda tereddüt hasıl olduğu, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı ile yapılan yazışma sonucunda firmalarının ihale tarihinde tacir sıfatını taşıdığı, bu bakımdan iflas ve konkordato durumunda olmadıklarına dair belgenin Ticaret Sicil Memurluklarından getirilmesi gerektiği kanaatinin oluştuğu, bu doğrultuda anılan belgelerin anılan yerlerden temin edilerek 29.04.2016 tarihine kadar idareye sunulması gerektiği hususunun tebliğ edildiği,

İsteklinin 29.04.2016 tarihinde idareye şikayet, 09.05.2016 tarihinde Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Konu ile ilgili olarak kendisinden istenen görüş üzerine Muhasebat Genel Müdürlüğünün idarece gönderilen 15.04.2016 tarihli ve 75 sayılı yazıyı ilgi tutarak ve Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 28.04.2016 tarih ve 45172 sayılı yazısını da ek yaparak 29.04.2016 tarih ve 7790 sayılı yazı ile idareye cevap verdiği, Gelir İdaresi Başkanlığı’nın anılan yazısında

“193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65’inci maddesinde "Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.

Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde ise, serbest meslek faaliyetini mutad meslek halinde ifa edenlerin, serbest meslek erbabı oldukları, serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılmasının bu vasfı değiştirmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, anılan Kanunun 37’nci maddesinin birinci fıkrasında; "Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazanç ticari kazançtır.” hükmü yer almaktadır.

Ticari kazanç, esas itibariyle sermaye-emek karışımı bir kaynağa bağlı olarak doğmakta olup, bu kaynağa bağlı olarak ve devamlı bir organizasyon çerçevesinde yapılan her türlü faaliyet ticari faaliyettir.

Buna göre, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin bir işverene tabi ve belli bir iş yerine bağlı olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi hesabına yapılması halinde serbest meslek faaliyeti olarak değerlendirilmesi, serbest meslek erbabının ticari bir organizasyon çerçevesinde yürütmekte olduğu başkaca faaliyetinin bulunması halinde ise bu faaliyetlerden (taahhüt ve inşaat vb.) elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesi ve bu faaliyetler nedeniyle ilgililer adına ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, Başkanlığımız EVDO (Elektronik Vergi Dairesi Otomasyonu) kayıtlarının tetkikinden, Şe..G..ven hakkında 31/12/2000 Karadeniz Vergi Dairesi Müdürlüğünce tesis edilen ticari kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyetinin 13/10/2010 tarihinde terkin edildiği ve 2/3/2016 tarihinde Hitit Vergi Dairesi Müdürlüğünce tesis edilen ticari kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyetinin ise devam ettiği anlaşılmıştır.” hususlarına yer verdiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:”

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

  d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

… istenilmesi zorunludur.” hükmü,

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (Mülga ibare:RG-16/7/2011-27996)(…)Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.2. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (g) bentlerine ilişkin olarak,

17.2.1.  4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b)bentlerine ilişkin belge, tacirler için ticaret sicil memurlukları, esnaf ve sanatkârlar için esnaf ve sanatkâr sicil müdürlüğü/memurluğu, serbest meslek sahipleri için ise üyesi olduğu oda tarafından düzenlenir. (g) bendine ilişkin belge ise, gerçek veya tüzel kişinin kayıtlı olduğu odalar tarafından düzenlenir. Bu belgeler, başka bir kurum ya da kuruluştan teyit alınmadan kabul edilebilecektir.

17.2.2. 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan ihalelerde ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla Kanunun 10’uncu maddesinin (a), (b) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri sunması, saydamlık, eşitlik ve güvenirlik ilkeleri gereği zorunlu olmakla birlikte, Türk Mevzuatı çerçevesinde belirlenen bu belgelerin yerli istekliler tarafından temin edilebileceği, yabancı isteklilerin her birinin kendi ülkesindeki mevzuatının farklı olduğu düşünüldüğünde, yabancı isteklilerin uyruğunda bulundukları veya ticari faaliyetini sürdürdüğü şirket merkezinin kayıtlı olduğu ülke mevzuatı uyarınca bu ülkelerin adli ve idari makamlarından alacakları belgeler, 4734 sayılı Kanunun (a), (b), ve (g) bentlerinde ifade edilen belgelerin kendi ülkeleri mevzuatında paralellik taşıyan belgeler niteliğinde olması halinde kabul edilebilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin  “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi istekli tarafından ihale tarihinde idareye mesleki faaliyetini sürdürdüğünü gösterir belge olarak TMMOB Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından 16.03.2016 tarih ve 24/1656 sayı ile düzenlenen Üyelik Belgesi’nin sunulduğu,

Diğer yandan 13 Nisan 2016 tarih ve 9053 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilere göre başvuru sahibi istekli olan gerçek kişi tacirin 08.04.2016 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, anılan kuruluş tescilinde işletmenin açılış tarihinin 02.03.2016 olduğu, ticaret unvanının ise Şe..G..ven Güven Makina olduğu tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde “(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” hükmü,

“Tacir olmanın hükümleri” ana başlıklı 18’inci maddesinde “(1) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür.

(2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.

(3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.

(4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır.” hükmü

“Tescil” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir.” hükmü yer almaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ticari kazancın tarifi” başlıklı 37’nci maddesinde “Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.” hükmü,

 “Serbest meslek kazancının tarifi” başlıklı 65’inci maddesinde “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır. Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. Tahkim işleri dolayısıyla hakemlerin aldıkları ücretler ile kollektif, adi komandit ve adi şirketler tarafından yapılan serbest meslek faaliyeti neticesinde doğan kazançlar da, serbest meslek kazancıdır.” hükmü,

“Serbest meslek erbabı” başlıklı 66’ncı maddesinde “Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı değiştirmez.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi isteklinin serbest meslek mensubu olduğu ve ihaleye katılımda mesleki faaliyetini sürdürdüğünü gösterir belge olarak makine mühendisleri odasından aldığı üyelik belgesini sunduğu, aynı zamanda 13 Nisan 2016 tarih ve 9053 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilere göre 02.03.2016 tarihinde gerçek kişi tacir olarak faaliyete başladığı ve tacir oluşunu 08.04.2016 tarihinde tescil ettirdiği, sözleşme imzalanmadan önce idareye iflas durumunda olmadığına ilişkin sunması gereken belgeyi üyesi olduğu makine mühendisleri odasının ilgili şubesinden alarak sunduğu ancak idarenin isteklinin iflas durumunda olmadığına dair belgeyi tacir olması sebebiyle ilgili ticaret odasından alarak sunması gerektiği gerekçesiyle istekliyle sözleşme imzalamadığı anlaşılmıştır.

Ticaret siciline tescilin gerçek kişi tacirler için kurucu nitelikte değil bildirici nitelikte olması sebebiyle başvuru sahibi gerçek kişi tacirin ticari faaliyete başladığını ilan ettiği tarihte üçüncü kişilere karşı sorumluluk bakımından tacir sıfatını kazandığı açıktır.

Gelir Vergisi Kanunu’na göre ticari faaliyetlerden elde edilen gelir ticari kazanç olarak vergilendirilirken serbest meslek faaliyetinden elde edilen kazanç serbest meslek kazancı olarak vergilendirilmektedir. Bu ayrım serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılmasının bu vasfı değiştirmeyeceği hususu göz önüne alındığında sadece vergilendirme bakımından söz konusudur. Daha açık bir ifadeyle serbest meslek mensubu ve tacir sıfatının birbirini dışlayan sıfatlar olmadıkları açıktır.

  Yapılan tespit ve değerlendirmeler ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan 17’nci maddesi kapsamında ihale üzerinde bırakılan isteklinin hem serbest meslek mensubu hem de tacir olması durumda isteklinin iflas ya da konkordato durumunda olmadığına ilişkin belgeyi ilgili ticaret odasından ya da ilgili meslek odasından getirilebileceği anlaşılmaktadır.

Bir tacirin ticaret odasına kaydının yapılabilmesi için ticaret siciline tescilinin yapılmış olması gerektiği hususu da göz önüne alındığında uyuşmazlık konusu münferit olayda ihale tarihinde isteklinin tacir olduğu ancak tacir sıfatının ticaret siciline tescilinin bulunmadığı, bu durumda ihale tarihinde ticaret odasına kaydının bulunmasının da mümkün olamayacağı,  bu kapsamda isteklinin ihale tarihinde anılan durumlarda olmadığına ilişkin bu belgeleri ticaret odasından alarak getirmesinin mümkün olmadığı, nitekim buna gerek de olmadığı zira serbest meslek mensubu kişinin iflas ve konkordato durumunda olmadığına ilişkin belgeyi bağlı bulunduğu meslek odasından da alabileceği anlaşılmaktadır.

Tüm bu gerekçelerle başvuru sahibi isteklinin sunduğu ilgili meslek odası tarafından düzenlenen ve isteklinin ihale tarihinde iflas ve konkordato durumunda olmadığına ilişkin belgenin idarece kabul edilmesi ve istekli ile sözleşmenin imzalanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Şe..G..ven’in sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (a) ve (b) bentleri kapsamında sunduğu belgelerin uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,