Sözleşme süreci kendi isteğiyle askıya alınan istekli itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir mi?

Toplantı No

: 2015/039

Gündem No

: 82

Karar Tarihi

: 24.06.2015

Karar No

: 2015/UM.IV-1799

Şikayetçi: 

A…an Spor Reklam Turz. Seyahat Organizasyon Bilişim Sist. Otom. Tic. San. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

G… Başkanlığı (Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı) 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

09.06.2015 / 48904 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/158799 İhale Kayıt Numaralı "2 Kısım K-Ank-14/16 Çanta Spor, Er" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan : Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

A…an Spor Reklam Turz. Seyahat Organizasyon Bilişim Sist. Otom. Tic. San. Ltd. Şti.,

Kızılay Sümer 1 Sok. No:14/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı,

Etlik Caddesi (Eski Garajlar Yanı)  06010 Keçiören/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/158799 İhale Kayıt Numaralı “2 Kısım K-Ank-14/16 Çanta Spor, Er” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 07.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Kısım K-Ank-14/16 Çanta Spor, Er” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.06.2015 tarih ve 48904 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1518 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) Yasal süreler içinde sözleşmeye davet edilmedikleri için ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2) İdare tarafından tasarım tescili 3'üncü kişiye ait olan bir mal ile ilgili olarak ihaleye çıkılmasının hukuken mümkün olmadığı, ihtilaflı malzeme alımı yapıldığı, bu ihtilaflı durumun İdari Şartname’de belirtilmemesinin Kamu İhale Kanununa uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde; “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, 07.01.2015 tarihinde yapılan ve 2 kısımdan oluşan ihalenin her iki kısmının da A…an Spor Reklam Tur. Sey. Org. Bil. Sis. Oto. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, ihale kararının 08.01.2015 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının 09.01.2015 tarihinde gönderildiği, 10.01.2015 tarihinde firma yetkilisi Erhan T…er imzası ile tebellüğ edildiği, ihale 2 kısımdan oluştuğu için sözleşmeye davet yazılarının 2 kısım için ayrı tarihlerde gönderildiği,

Birinci kısım için sözleşmeye davet yazısının 02.02.2015 tarihinde gönderildiği, Emin K…cı imzası ile 09.02.2015 tarihinde tebellüğ edildiği, ikinci kısım için sözleşmeye davet yazısının ise 09.02.2015 tarihinde gönderildiği, Sümeyye D…dağ imzası ile 10.02.2015 tarihinde tebellüğ edildiği,

Sözleşmeye davet edilen A…an Spor Reklam Tur. Sey. Org. Bil. Sis. Oto. Tic. San. Ltd. Şti. sözleşme imzalama hazırlıklarını tamamladığı sırada Z…as Eğt. Dan. Elk. Teks. Otm. San. ve Tic. Ltd. Şti., alım yapılacak çantanın tasarım tescilinin firmalarına ait olduğunu, yapılan ihalenin, telif sahibinin hakkının gaspına neden olacağını ve ürünlerin tesliminin mümkün olamayacağını A…an Spor Reklam Tur. Sey. Org. Bil. Sis. Oto. Tic. San. Ltd. Şti.’ne bildirdiği, idare ve/veya mahkemeler tarafından durum açıklığa kavuşturulana kadar sözleşme sürecinin askıya alınmasının A…an Spor Reklam Tur. Sey. Org. Bil. Sis. Oto. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından 19.02.2015 tarihli yazı ile idareden talep edildiği,

Z…as Eğt. Dan. Elk. Teks. Otm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce anılan ürünle ilgili Türk Patent Enstitüsünce 05.11.2013 tarihli ve 2013/07252 sayılı tescil numarası ile verilen Tasarım Tescil Belgesine sahip oldukları ve çantaların başka tedarikçi firmalar tarafından imal edilip teslim edilmesi halinde hak sahibi lisans ve patent sahiplerinin hakkına tecavüz sayılacağı, Fikri ve Sınai Haklar Mahkemeleri tarafından toplatılacağı, ihmali ve kusuru bulunanlar hakkında cezai yaptırımlara gidileceği hususunun 19.02.2015 tarihli dilekçe ile idareye bildirildiği,

Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince 2013/07252 sayılı tasarıma dayalı olan tescilden kaynaklanan inhisari hakların söz konusu ihale dahil olmak üzere ileri sürülmesinin tedbiren önlenmesine karar verildiği,

A…an Spor Reklam Tur. Sey. Org. Bil. Sis. Oto. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 19.02.2015 tarihli dilekçe ile talebi üzerine, idare ve/veya mahkemeler tarafından durum açıklığa kavuşturulana kadar sözleşme sürecinin askıya alındığı, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı üzerine A…an Spor Reklam Tur. Sey. Org. Bil. Sis. Oto. Tic. San. Ltd. Şti.’ne tebliği izleyen en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği 07.05.2015 tarihli yazı ile bildirildiği, söz konusu yazının 18.05.2015 tarihinde Erhan T…er tarafından tebellüğ edildiği anlaşılmıştır.

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, 2 kısımdan oluşan ihalenin birinci ve ikinci kısmının başvuru sahibi üzerinde kaldığı, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli olduğu, sözleşme imzalama sürecinin askıya alınmasının başvuru sahibince talep edildiği ve idarece bu talebin kabul edildiği, sözleşme imzalama süreci idarece askıya alındıktan sonra yasal süreler içinde sözleşmeye davet edilmedikleri için ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasının hakkın kötüye kullanılması olduğu hususları dikkate alındığında başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ihale dökümanına yönelik olup, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 05.01.2015 tarihini izleyen on gün içinde en geç 15.01.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27.05.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idareye şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.