Sözleşme Tasarısındaki ceza ile yine tasarının “Teknik şartname hükümlerine uyulmaması “halinde, öngörülen ceza hükümlerinden hangisine uyulacağı konusunda belirsizlik olması hk.

… Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Onikişubat Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/236470 İhale Kayıt Numaralı “İlçemiz Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Depo Sahasına Nakli İşinde Kullanılmak Üzere Sürücüsüz Muhtelif Araç ve İş Makinası Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Onikişubat Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü tarafından 25.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçemiz Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Depo Sahasına Nakli İşinde Kullanılmak Üzere Sürücüsüz Muhtelif Araç ve İş Makinası Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak … Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2022 tarih ve 21590 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/467 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, idarece 16.1.2’nci maddede “Teknik şartname hükümlerine uyulmaması” şeklinde belirtilen durumun özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik bulunduğu, söz konusu düzenlemelerin tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceğinden mevzuata aykırı olduğu,

….

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin ihale ilan tarihinde (21.03.2022) yürürlükte olan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.] dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.^26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”  düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

A) Adı: İlçemiz Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Depo Sahasına Nakli İşinde Kullanılmak Üzere Sürücüsüz Muhtelif Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmet Alımı

……” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde  “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 10,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin Kahramanmaraş Onikişubat Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “İlçemiz Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Depo Sahasına Nakli İşinde Kullanılmak Üzere Sürücüsüz Muhtelif Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmet Alımı” işine ilişkin olduğu…………….ihaleye 8 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının tip sözleşmede belirtilen azami orana uygun olarak belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde tablo halinde özel aykırılık hallerine, ceza oranlarına, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarına yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerde Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması, araçların işe başlama tarihinde teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi, teslim edilen araçların şartnameye uygun olmaması ve iki gün içinde şartnameye uygun başka bir araç ile değiştirilmemesi, Teknik Şartname’de belirlenen vardiya sistemine uyulmaması, araçların herhangi bir arıza sebebiyle 2 günden fazla çalışmaması hallerinde sözleşme bedelinin on binde 15’i oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiş,  bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda belirtilen sayıda (50 kez) gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında bu kısma 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari orana uygun olarak ve sözleşme bedelinin %2’sinden az olmak kaydıyla ceza oranının yazılacağı, ikinci fıkrasında tablonun ilgili kısmında aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan önce ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği, 3’üncü fıkrasında tablonun ilgili kısmında düzenlenecek olan sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3’ten az olamayacağı ifade edilmekte, anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 10’u olarak belirlendiği halde anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Teknik şartname hükümlerine uyulmaması” halinde sözleşme bedelinin on binde 15’i oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ancak idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Teknik şartname hükümlerine uyulmaması” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu ve bu aykırılık hali için belirlenen ceza oranının (on binde 15), 16.1.1’inci maddede genel aykırılık halleri için belirlenen (on binde 10) orana uygun olmadığı, dolayısıyla bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çelişkili olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda belirsizlik yaratabileceği anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sunucuna varılmıştır.