Sözleşmenin feshinde izlenilmesi gereken yol nedir?

4735 sayılı Kanunun 21.maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47,48 nolu maddelerinde düzenleme yapılmıştır.

 



Fesih ile ilgili madde

(4735)
Yaptırımlar


Fesih


19
Mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde
1. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır

2. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

 


20/a
İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde yani Belirlenen sürenin bitimi


21
Yüklenicinin ihale sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulunup bulunmadığı 4734 Sayılı Kanunun 17.maddesine göre belirlenerek, tespit edilmesi durumunda yani Tespit tarihi itibariyle sözleşme


 
 

Kesin Teminat, Ek Kesin Teminatlar


 

 

 

19,20,21
· Sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kayıt edilir.(YİGŞ.47/5)

· Teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir.(YİGŞ.47/5)

· Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. (YİGŞ.47/5)

· Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. (YİGŞ.47/6) .İdarelerimizin uygulamada en çok problem yaşadıkları hu­suslar başında kesin teminatın güncellenmesi hususu oluşturmak­tadır. Bu konuda idarelerimize açıklayıcı olması açısından bir ör­nek vermek yerinde olacaktır.

Örneğin Ocak 2011 'de kesin teminat mektubu teslim alın­mış olsun. Kesin teminat mektubunun miktarı 77.850,00 TL

Ocak 2011 itibariyle Toptan Eşya Fiyat Endeksi: 13.254,42

Kesin Teminatın Gelir Kaydedildiği Ay: Mart 2012 olsun. Bu ay itibarıylaToptan Eşya Fiyat Endeksi 14.769,45 dir.

77.850,00 TL lik kesin teminat mektubu 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22'nci maddesince Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine gö¬re güncellenmesi sonucu 86.748, 55 TL olacaktır.

Aradaki: 8.898,55 TL lik farkında 4735 Sayılı Kanunun 22'nci maddesindeki hükmü doğrultusunda yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.

· Sözleşmenin feshedilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı;

a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya,

b) Teminat mektubu ise tahsil edilerek,

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri  ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler ise paraya çevrilmek suretiyle,

gelir kaydedilir. (YİGŞ.47/10)

· Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. (YİGŞ.47/7)


 
İhalelere katılmaktan yasaklama

(4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır.)


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

19,20,21
· 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

· Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

· Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

 

· Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

 

·  Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. [1]

 

· İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

 


 
Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilmesi (4735/22 )

30.03.2006 tarih 2006/ 006 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararında değinildiğin üzere”..Kanunun 22. maddesinin son paragrafındaki "......Ayrıca, Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir." hükmünün yerine getirilmesinde genel hükümlere göre işlem yapılması ger ektiği açıktır. Burada, sözleşmenin feshi halinde istenebilecek zarar ve ziyanın kapsamı ve niteliği üzerinde durulmamıştır.

Sözleşmede ve yasada genel hükümlere yapılan atıf dolayısıyla, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesinde Borçlar Kanunun ilgili maddelerine göre çözüm aranması gerekmektedir. Sözleşme sorumluluğu dolayısıyla bahse konu zarar kavramı müspet veya menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır…..

IV- KARAR

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde;

Sözleşmeyle yüklenilen fiyatla, bunun yerine getirilmemesi nedeniyle üçüncü kişiye ödenen fiyat arasındaki farkın, yani, ilk ihale bedeli ile son ihale bedeli arasındaki farkın yükleniciden istenemeyeceği, bunun müspet zarar niteliğinde olduğu ve bu nedenle, idarece önerildiği şekilde, … bu günkü fiyatı ile sözleşme fiyatı arasındaki farkın uğranılan zarar ­ziyan olarak hesaplanamayacağına,

Zarar-ziyanın, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanılarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilerek bulunması gerektiği, sözleşmeye konu olan ve yapılmayan …. imalatının başka bir yükleniciden ihale tarihinde alma imkânı varsa, o yükleniciye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı imalatı yaptırmak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkın, yani menfi zararın istenebileceğine, idarece uğranılan zararın tayini için ihale şartlarının değiştirilmemesinin gerektiğine,

Ayrıca, menfi zarar kavramı içinde mütalaa edilen diğer zararların da yükleniciden talep edilebileceğine, ancak, bütün bu zararların Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre dava yoluyla tahsil edilmesi gerektiğine,”diyerek konunun, dava yoluyla açılması gerektiğine karar vermiştir.

Dava açılmasında idare açısından iki kavram öne çıkmaktadır, müspet ile menfi zarar kavramları, bu kavramlar, 12.05.2010 tarih ve E:2010/14-244 K:2010/260  sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında “Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.

Borçlar Yasası'nın 96. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu112)maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır.

Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s.426 vd.)

Borçlar Kanunu'nun 106. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu123-125)maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age.,s.427) Bu husus Borçlar Kanunu'nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age.,s.427-428) Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi; Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararla; hükümsüz sayılan sözleşmeye satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar; dava masrafları.

Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof.Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.Baskı, s.482)

Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.” biçiminde açıklanmıştır.

İdarelerin, yukarıdaki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararına göre işlem yapması uygun olacaktır.


 
Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır.

(Genel Hüküm Kavramı)

· Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur.

· Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir.

· Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir. (YİGŞ.47/11)

· Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.[2]

· Eski Borçlar Kanunundaki, maddeler,6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda;106--123/125 ,107--124,108--125,358--473 nolu maddelerdir.


 
Fesih işleminden sonra idarenin işi ihale etmesi

· İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir.

· Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz.

· Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine el koymak yetkisine de sahiptir.

· Bu durumda 48 inci madde hükümleri uygulanır. (YİGŞ.47/12)


 
Durum Tespit Tutanağı ve Kesin Hesap

Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir.

İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.(YİGŞ.47/17)

 


 
Hesap Kesme Hakedişi

Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40 ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.(YİGŞ.47/18)


 
Sözleşmenin Feshi Halinde Yüklenicinin Mallarının Satın Alınması.(YİGŞ.48)

(1)Sözleşmenin feshedilmesi halinde yüklenici, idarenin iznini almaksızın iş yerindeki tesislerin ve bunlarla ilgili tesisatın hiçbirini bozup yerinden kaldırmak ve işyerinde bulunan ihzarat ve diğer malzeme, araç ve makinelerinden herhangi birini başka yere götürmek veya herhangi bir şekilde başkasına devretmek veyahut işyerinde değişiklik yapmak hakkına sahip değildir. Yüklenicinin bu hususlarda herhangi bir fiilini önlemek için idare, gerekli gördüğü takdirde işyerine el koyarak yüklenicinin teşkilatını işbaşından uzaklaştırabilir.

(2) İdare, bu tesisleri, tesisatı, ihzaratı, diğer malzemeyi, makine, araç ve yedek parçaları isterse satın alabilir.

(3) Satın alınması uygun görülen ihzarat, sözleşmesinde fiyat farkı ödenmesi kabul edilmiş olanlar dahil, hakedişe girdiği tarihteki ihzarat fiyatları üzerinden alınır. Hakedişlerde bedeli ödenmemiş diğer malzeme için ise sözleşmenin feshedildiği yıla ait, varsa sözleşmedeki ihzarat fiyatları, yoksa 22 nci maddenin uygulanması ile yeni ihzarat fiyatı tespit edilir.

(4) Ayrı bir birim fiyatı bulunmayan ve sözleşme bedelinin belli bir yüzdesi ile bedeli ödenen her türlü montaj malzemesi de piyasa rayiçleri dikkate alınarak yüklenici ile anlaşmaya varılacak fiyatlara göre değerlendirilip satın alınabilir.

(5) Bina, baraka, şantiye tesisleri vb. sözleşmenin feshedildiği yılda geçerli rayiçler ile değerlendirilerek bulunan bedel üzerinden, makine, araç ve yedek parçalar ise benzer piyasa değerleri dikkate alınarak tespit edilecek değer üzerinden, yıpranma, amortisman, işçilik ve malzeme nitelik farkları da dikkate alınarak devir alınabilir.

(6) İdare söz konusu tesisler, malzeme ve diğerlerini satın almak istemezse yüklenici, idare tarafından belirlenecek süre içinde bunları işyerinden çıkarıp uzaklaştırmak zorundadır.



[1] Bu fıkrada geçen “en geç otuz gün” ibaresi, 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 47 nci  maddesiyle “en

geç kırkbeş gün” olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.

[2]Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi ve Feshin Sonuçları Av. Harun KALE http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1250.htm