Ticaret şirketleri ticaret sicilinde sayılan faaliyet konuları dışında da faaliyette bulunabilir mi?

Toplantı No

: 2016/037

Gündem No

: 12

Karar Tarihi

: 22.06.2016

Karar No

: 2016/UH.II-1643

Şikayetçi: 

O…ur Kurumsal Hizm. İnş. Bilgisayar Ormancılık Gıda San.Tic. Ltd. Şti.- T..msan Özel Güv. Temz. Kuaför Hizm. Tekstil Gıda Nak. Orm. Tarım Su Ve Süt Ürünleri Paz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi (08.06.2016 tarih ve 2016/M.K-248 Sayılı Kurul Kararı) 

İhaleyi Yapan Daire: 

Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü (İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı) 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

23.10.2015 / 84597 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/80252 İhale Kayıt Numaralı "2016-2017-2018 Yılı Malzemeli Genel Temizlik, Malzemesiz Kalorifercilik Ve İş Makinası Operatörü Hizmeti Alımı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

O…ur Kurumsal Hiz. İnş. Bilg. Orm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – T..msan Özel Güv. Tem. Kua. Hiz. Teks. Gıda Nak. Orm. Tar. Su ve Süt Ürün. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

…

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

Gölköy 14280 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/80252 İhale Kayıt Numaralı “2016-2017-2018 Yılı Malzemeli Genel Temizlik, Malzemesiz Kalorifercilik ve İş Makinası Operatörü Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 12.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016-2017-2018 Yılı Malzemeli Genel Temizlik, Malzemesiz Kalorifercilik ve İş Makinası Operatörü Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak O…ur Kurumsal Hiz. İnş. Bilg. Orm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – T..msan Özel Güv. Tem. Kua. Hiz. Teks. Gıda Nak. Orm. Tar. Su ve Süt Ürün. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 07.10.2015tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.10.2015 tarih ve 84597 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-248 sayılı Kurul kararı doğrultusunda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2721-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesindeki 5’inci iddiasında özetle, Teknik Şartname’nin “İşin süresi boyunca kullanılacak temizlik ve sarf malzemelerinin cinsi ve miktarı” başlıklı 7’nci maddesindeki listenin 8, 10, 11, 29, 59, 60 ve 61’inci kalemlerinin temizlik sarf malzemesi olmadığı, 28.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararında A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 59 (ilaçlama) ve 60 (benzin) gideri haricindeki tüm kalemler için A…oğdu Tem. Teks.- Burak A…oğdu firmasından fiyat teklifi alındığının bildirildiği, ancak fiyat teklifi veren firmanın 26 Ağustos 2015 tarihli ve 8892 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 45’inci sayfasında yer alan faaliyet konusuna bakıldığında faaliyet alanında bulunmayan malzemeler için fiyat teklifi verdiği, kuruluş tarihinin 15.08.2015 olduğu, ihale tarihi olan 12.08.2015 tarihinden sonra kurulduğu, ilgili firmanın gerçekte fiyat teklifi verdiği mal, malzemelere ilişkin faaliyeti olmayan ve sadece evrak üzerinde yapmış olduğu faaliyetten kazanç elde eden bir firma olduğu yönünde şüphelerinin oluştuğu, bu nedenle A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye fiyat teklifi veren firmaların fiyat teklifine konu mal ve malzemelerin faaliyet alanı dahilinde olup olmadığının araştırılması gerektiği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerine göre meslek mensuplarınca hazırlanan tutanakların temin edilerek karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 12.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/80252 ihale kayıt numaralı “2016-2017-2018 Yılı Malzemeli Genel Temizlik, Malzemesiz Kalorifercilik ve İş Makinası Operatörü Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak O…ur Kurumsal Hiz. İnş. Bilg. Orm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – T..msan Özel Güv. Tem. Kua. Hiz. Teks. Gıda Nak. Orm. Tar. Su ve Süt Ürün. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 07.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 23.10.2015 tarih ve 84597 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 18.11.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3094 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusuna konu malzemelere ilişkin olarak A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin A…oğdu Tem. Teks.- Burak A…oğdu firmasından aldığı fiyat teklifinin, fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösteren bir firmadan alınmadığı gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilerek,“4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve E:2015/3323, K:2016/1004 sayılı kararında, “… İhale üzerinde kalan davacı firmanın teklif aldığı A…oğdu Tem. Teks. – Burak A…oğdu firmasının faaliyet konularının 26 Ağustos 2015 tarihli ve 8892 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde, “Temizlik malzemesi toptan ticareti (deterjan, ovma krem ve tozları, yumuşatıcılar, arap sabunu, vb. dahil, kişisel temizlik sabunları hariç)” olarak sayıldığı, iki zamanlı yağ ya da benzeri bir ürünün satışının faaliyetleri arasında sayılmadığından, bu durumun yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği genel hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddia edilebilir. Ancak, Kamu İhale genel Tebliği’nin anılan hükmünden sonra yürürlüğe giren 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti” başlıklı 15. maddesi ile, şirketlerin faaliyet konularına ilişkin kısıtlamaların Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılacağı düzenlendiğinden, şirketlerin sırf ticaret sicilinde sayılan faaliyet konuları ile sınırlı olarak faaliyette bulunabileceği sonucuna ulaşmak kanunun açık hükmüne aykırılık oluşturacaktır.

Bu durumda, iki zamanlı yağ adı verilen malzemelerin A…oğdu Tem. Teks. – Burak A…oğdu firmasından alınıp alınmadığı hususunun araştırılarak yani dayanak belgelerin istenilerek (yetkili meslek mensubunca onaylanmış proforma fatura, satış tutarı tespit tutanağı vb. gibi) işlem tesis edilmesi gerekirken malzemelerin temin edildiği firmanın iki zamanlı yağ ürününü Ticaret Sicil Gazetesindeki faaliyet konuları arasında yer almadığı için satamayacağından bahisle davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine alınan 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-248 sayılı Kurul kararında, “1- Kamu İhale Kurulunun 18.11.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3094 sayılı kararının beşinci iddia ile ilgili kısmının ve kararın sonuç kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, beşinci iddia ile ilgili olarak esasın yeniden incelenmesine,” karar verilmiş olup, somut olayda yapılan esas incelemesi 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-248 sayılı Kurul kararına istinaden yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde“… 79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.

79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir …” açıklamaları,

Aynı Tebliğ’in 79.2.4’üncü maddesinde “Ek-O.5, Ek-O.6 ve Ek-O.7 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi zorunludur. Son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1’inci maddesinden aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin üçüncü kişilerden aldıkları fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alması gerektiği, ayrıca fiyat tekliflerinin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,“(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

 (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti” başlıklı 15’inci maddesinde “Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanunun 137’nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinden ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebileceği, 6762 sayılı Kanun’un 137’nci maddesine uygun olarak şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde de bu hükümlerin Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılacağına yer verildiği görülmüş olup, bu hükümlerden ticaret şirketlerinin ticaret sicilinde sayılan faaliyet konuları dışında da faaliyette bulunabileceği anlaşılmaktadır.

A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 59 (ilaçlama) ve 60 (benzin) gideri haricindeki tüm kalemler için A…oğdu Tem. Teks.- Burak A…oğdu firmasından fiyat teklifi aldığı, fiyat teklifi veren firmanın 26.08.2015 tarihli ve 8892 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 45’inci sayfasında yer alan faaliyet konusuna bakıldığında “İşletmenin faaliyet Konusu: İşletmenin amaç ve konusu başlıca şunlardır. Temizlik malzemesi toptan ticareti (deterjan, ovma krem ve tozları, yumuşatıcılar, arap sabunu, vb. dahil, kişisel temizlik sabunları hariç)” olduğu görülmüştür.

18.11.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3094 sayılı Kurul kararında itirazen şikâyet başvurusuna konu malzemelere ilişkin olarak A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin A…oğdu Tem. Teks.- Burak A…oğdu firmasından aldığı fiyat teklifinin, fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösteren bir firmadan alınmadığı bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilse de anılan istekli tarafından açılan dava neticesinde verilen Ankara 6. İdare Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve E:2015/3323, K:2016/1004 sayılı kararında yer aldığı üzere yetkili meslek mensubunca onaylanmış proforma fatura, satış tutarı tespit tutanağı vb. gibi dayanak belgelerin istenilerek işlem tesis edilmesi gerektiği belirtildiğinden, 14.06.2016 tarihli yazı ile A…oğdu Tem. Teks. – Burak A…oğdu firması tarafından verilen 07.08.2015 tarihli fiyat teklifine dayanak olan ve meslek mensubu tarafından düzenlenen 07.08.2015 tarihli ve 054 sayılı satış tutarı tespit tutanağı istenilmiş ve meslek mensubu tarafından ilgili evraklar 15.06.2016 tarihli yazı ekinde Kuruma gönderilmiştir.

15.06.2016 tarihli yazı ekindeki 07.08.2015 tarihli ve 054 sayılı satış tutarı tespit tutanağı incelendiğinde, satış tutarı tespit tutanağının bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği, fiyat teklifindeki birim fiyatların, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre meslek mensubunca düzenlenerek onaylandığı ve söz konusu fiyat teklifindeki malzemelere ilişkin olarak ilgili firmanın satış yaptığı görüldüğünden, fiyat teklifi veren A…oğdu Tem. Teks. – Burak A…oğdu firmasının fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla anılan mahkeme kararı üzerine yetkili meslek mensubunca onaylanmış proforma fatura, satış tutarı tespit tutanağı vb. gibi dayanak belgelerin istenilerek işlem tesis edilmesi gerektiğinden ve A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin A…oğdu Tem. Teks.- Burak A…oğdu firmasından aldığı fiyat teklifine dayanak 07.08.2015 tarihli ve 054 sayılı satış tutarı tespit tutanağı incelendiğinde, fiyat teklifi veren A…oğdu Tem. Teks. – Burak A…oğdu firmasının fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiği tespit edildiğinden, başvuru sahibi O…ur Kurumsal Hiz. İnş. Bilg. Orm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – T..msan Özel Güv. Tem. Kua. Hiz. Teks. Gıda Nak. Orm. Tar. Su ve Süt Ürün. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının bu hususa ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan A… Grup İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Taah. Dan. Elek. Elekt. Gıda Bil. İns. Kay. Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ilaçlama gideri ile ilgili olarak fiyat teklifi veren L…der Ecem Tem. İlaç. Gıda ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.08.2013 tarihli ve 8388 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1’inci sayfasında yer alan faaliyet konusuna bakıldığında faaliyet alanında ilaçlama işinin olduğu görüldüğünden bu hususa ilişkin başvurusunun da reddedilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibi O…ur Kurumsal Hiz. İnş. Bilg. Orm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – T..msan Özel Güv. Tem. Kua. Hiz. Teks. Gıda Nak. Orm. Tar. Su ve Süt Ürün. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının itirazen şikâyet başvurusuna konu 5’inci iddiasına ilişkin başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.