Yapım işleri ihalelerinde, CE belgesinin yeterlik kriteri olarak istenebilir mi?

Karar Tarihi     : 01.04.2013

Karar No         : 2013/UY.II-1556

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesi'nin 1.1. maddesinde "Çelik Otokorkuluk imal ve montajında TS EN 1317-5+A1 standardında CE belgelerini teklifleri ile birlikte ihale dosyasında idareye sunmak zorundadırlar." düzenlemesinin yer aldığı, başka firmadan belge temin edilmesi halinde taahhütname sunma zorunluluğu getirildiği, birim fiyat cetvelinde H2-W4-B otokorkuluk tipi için CE belgesinin ibrazının zorunlu kılındığı, Türkiye'de bir tek firmada söz konusu CE belgesinin olduğu, TS EN 1317-5+A1:2009 standardına göre onaylı test kuruluşlarında çarpma testi yaptırılmasının şart olduğu, bu konuda Türkiye'de onaylı laboratuvar olmadığı, CE belgesi alma sürecinin 6 ay kadar sürdüğü, idarenin yabancı firmalardan da ürün temin edilebileceğini savunduğu, ancak ithalata ilişkin masrafları göz ardı ettiği, ihale dokümanına yerleştirilen çeşitli hükümlerin bir tek firmayı işaret ettiği, 4056 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4’üncü maddesinde rekabetin engellenmesinin yasaklandığı, herhangi bir araştırma yapmaksızın patentli ürün talebinin rekabetin ihlali olduğu, idarece Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin …..San ve Tic A.Ş.yi işaret ettiği, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılamadıkları ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

……………….

İşe ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “…

-Otokorkuluk Sistemleri ile ilgili olarak 19/02/2009 tarihli ve 27146 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında belirtildiği gibi yapılacak olan sistemlere ait CE belgelerinin istenilmesi zorunlu hale getirilmiştir. Çelik otokorkuluk ve imal ve montajında TS EN 1317-5+A1 standardını sağlayan CE belgesi aranacaktır. TS EN 1317-5+A1 standardında CE belgelerini teklifleri ile birlikte ihale dosyasında İdareye sunmak zorundadırlar. İhaleye katılacak istekliler, ihale dosyalarında yukarıda belirtilen CE belgelerine sahip firmalardan bu belgeleri temin etmesi halinde, bu firmanın ilgili Ticaret Sicil Gazetesinde ismi yazılı ortakların imzalayacağı, bu işin kapsamında kullanılacak CE belgesine haiz otokorkuluk sistemlerini temin edeceğine dair taahhütnameyi de teklifleri ile birlikte ihale dosyalarında idareye sunmak zorundadırlar.” düzenlemesi yer almıştır.

Çelik Otokorkuluk Teknik Şartnamesi’nde ise “1.1 Otokorkuluk Sistemleri ile ilgili olarak 19.02.2009 tarihli ve 27146 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında belirtildiği gibi yapılacak sistemlere ait CE belgelerini istenilmesi zorunlu hale gelmiştir.

Çelik Otokorkuluk imal ve montajında TS EN 1317-5+A1 standardını sağlayan CE belgesi aranacaktır. TS EN 1317-5+A1 standardında CE belgelerini teklifleri ile birlikte ihale dosyasında İdareye sunmak zorundadırlar. İhaleye katılacak olan istekliler, ihale dosyalarında yukarıda belirtilen CE belgelerine sahip firmalardan bu belgeleri temin etmesi halinde, bu firmanın ilgili Ticaret Sicil Gazetesinde ismi yazılı ortakların imzalayacağı, bu işin kapsamında kullanılacak CE belgesine haiz otokorkuluk sistemlerini temin edeceğine dair taahhütnameyi de teklifleri ile birlikte ihale dosyalarında idareye sunmak zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

…………..

İdarece, yapılması ve montajı istenen ve “Tek taraflı, minimum H2-W4-B sınıfı oto korkuluk” şeklinde tanımlanan oto korkuluk ile ilgili yapılan araştırmada, söz konusu korkuluğun TS EN 1317 standardı kapsamında; (H2)’nin yüksek tutma seviyesi sınıfında olan ve 13 ton’luk bir otobüsü engelleme düzeyini, (W=4)’ün 10.000kg’lık yüklü kamyonetin 70km/saat hız ve 15° çarpma açısı ile dikme aralığı 1,33 metre olan otokorkuluk sistemde oluşturabileceği maksimum enine deplasman (çalışma genişliği) 1,3 m’yi, (B)’nin ise çarpma şiddeti seviyesini ifade ettiği anlaşılmıştır. Oto korkulukların herhangi bir kaza meydana gelmesi durumunda cinsine ve sınıfına göre esneyerek veya esnemeden çarpan aracı güvenli bir şekilde yol içerisinde tutabilmek için tasarlandığı, örneğin düşük çalışma genişliği sayesinde sürücünün güvenliğinin sağlanması gibi hususlar ve belirlenen teknik standartların uluslararası teknik standartlar olduğu göz önüne alındığında, ihale konusu işte uzmanlaşmış teknik bir kuruluş olan idarenin ihtiyaç duyulan performanstaki otokorkuluk sistemini belirlemek konusunda takdir hakkının bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece belirtildiği şekilde, alt yükleniciye açık olarak gerçekleşen ihalede, yapım müteahhidi alt yüklenici kullanabileceği gibi, söz konusu malı yurtdışından da temin edebilir. Nitekim ihaleye teklif veren üç firmadan ikisi yurtdışından temin ettikleri belgeleri sunmuşlardır. Başvuruya konu ihalenin bir yapım işi ihalesi olduğu, bir yapım müteahhitinin montajı yapılacak malzemeleri mutlaka üretmesi gerekmediği, söz konusu malzemeleri üreten kişiden temin etmek yolu ile ya da alt yüklenici çalıştırmak yolu ile de ihalelere katılabileceği göz önüne alındığında, idarenin kendi ihtiyacını karşılamak üzere belirlediği teknik özellikler nedeniyle başvuru sahibinin ihaleye katılımının engellenmediği sonucuna varılmıştır.

İdarece ihalede ihtiyaç duyulan standardın tespitinde takdir yetkisi olduğu ve bu yetkinin ulusal ve uluslararası standartlar dikkate alınarak hukuka uygun kullanıldığı anlaşılmıştır. Ancak ihalede yeterliğin tevsiki için istenecek belgeler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30’ncu maddesinde ve ihaleye ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılmıştır. İdarece istenen CE belgesinin, anılan Yönetmeliğin 30’uncu maddesinde sayılanlar arasında değerlendirilemeyeceği, zaten idare tarafından CE belgesi zorunluluğuna İdari Şartname’nin belirtilen 7’nci maddesinde değil, diğer hususlar başlığı altında yer verildiği, söz konusu belgenin Yapı Malzemeleri Yönetmeliği (89/106/EEC) kapsamında istenmesi zorunluluğunun ise sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı bir bütün olarak, sözleşmenin tam ve zamanında ifasını sağlamaya yönelik çeşitli hükümler içermektedir. Geçici teminat, kesin teminat, sözleşmede/sözleşme tasarılarında yer alan cezai şartlar ve yasaklama hükümleri bu kapsamda bulunmaktadır. Mevzuatta ihalenin tam ve zamanında gerçekleşmesini sağlamaya yönelik düzenlemeler bulunmaktayken, idarece sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin yerine getirilmesi sağlamak amacıyla o aşamada istenilecek CE belgesinin bu ihalede yeterlilik şartı olarak teklif ile birlikte sunulmasının istenilmesi ihalede rekabeti engelleyici sonuç doğurmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 30’uncu maddesi çerçevesinde yer almayan CE belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mevzuata aykırı bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.