Yüklenicinin (projesinde olan) daha uygun teklif verdiği ve daha kaliteli BS20 ve BS25 betonları yerine daha pahalı 200 doz, 250 doz, BS14 ve BS18 betonlarının kullanılmasının kamu zararına sebep olduğu hk.(Temyiz K.K)

Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü

Yılı : 2009

Tutanak No : 39672

Tutanak Tarihi : 25.11.2014

TEMYİZ KURULU KARARI

2- Aynı ilam maddesinin B) bendiyle, aynı işte; yüklenicinin daha uygun teklif verdiği ve daha kaliteli BS20 ve BS25 betonları yerine daha pahalı ve daha kalitesiz 200 doz, 250 doz, BS14 ve BS18 betonlarının kullanılması sonucu kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle 710.875,49 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

…………………………..

Başsavcılık Karşılaması, Dilekçinin Yanıtı (İkinci Temyiz Dilekçesi) ve Başsavcılık İkinci Karşılaması işbu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

İlam konusu madde ile ilgili olarak (işbu tutanağın 1. maddesinde bahsi geçen) bilirkişi raporunda aynen:

“Yüklenicinin daha uygun teklif verdiği ve daha kaliteli BS20, BS25 betonları yerine daha pahalı ve daha kalitesiz 200 doz, 250 doz, BS14 ve BS18 betonlarının kullanılması sonucu kamu zararına sebep olduğu tespit edilmiştir denilmektedir.

SONUÇ.

"Yapım İşleri Genel Şartnamesi;

Projelerin uygulanması

Madde 12 – (1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlemi, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin ve yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, hu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.”

Yapım İşleri genel Şartnamesinin 12. Maddesinin 1 bendine uygun yapıldığı görüşündeyiz.

Sonuç: Yüklenici Firma; İdare tarafından verilen uygulama projelerini uygulamakla yükümlüdür.

Yüklenici Firma ve İdare de sözleşmenin ve şartnamelerinin eki olan uygulama projelerinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde uygulama yapmışlardır.

Bu imalatlarla yükleniciye ödenen bedel; Kamu İhale Kanununa, Yönetmeliklerine, Teknik Şartnamelere, Sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygundur. ” denilmiştir.

 (Sadece) Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Söz konusu iş birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen bir yapım işidir. Bu ihale sonucunda ihaleyi kazanan firmayla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun "Sözleşme Türleri" başlıklı 6’ncı maddesinde; "c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme," olarak belirtilen Birim Fiyat Sözleşme imzalanmıştır.

Ön, Kesin ve Uygulama Projeleri ise 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun "Tanımlar" başlıklı 4’üncü maddesinde:

"Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi," şeklinde tanımlanmıştır.

Kesin ve avan projeler üzerinden teklif birim fiyatlarla ihaleye çıkılan ilgili işte, uygulama projelerinde, avan ve kesin projelere göre hazırlanan teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan imalat miktarlarında değişme olmasından daha doğal bir şey yoktur. Bu nedenle avan ve kesin projelere göre hazırlanan teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan imalat miktarları birer öngörü olup kesinlik ifade etmemektedir.

Diğer taraftan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 13’üncü maddesinde (kültür ve tabiat varlıklarını koruma kapsamında yapılan bu iş için geçerli olan Uygulama İşleri Genel Şartanamesi’nin aynı maddesinde) (Y.İ.G.Ş.’nin 05.03.2009 tarihi ve sonrasında 12’nci maddesinde); "Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır." hükmü yer almaktadır.

İmalatların uygulama projelerine göre yapılması, Yapım (Uygulama) İşleri Genel Şartnamesi'nin 13’üncü maddesi gereği hukuki bir zorunluluk olup ilama esas olayda da uygulama projeleri esas alınarak imalatlar yapılmıştır.

Söz konusu uygulama projeleri de, teklif birim fiyat cetvelinde yer alan imalatlar ve bu imalatlara ait teklif birim fiyatlar dikkate alınarak değil fen ve sanat kurallarının gerektirdiği şekilde teknik bir çalışmayla idarenin talepleri ve kesin projeler dikkate alınarak hazırlanmaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 1393 sayılı İlamın 14. maddesinin B) bendiyle verilen 710.875,49 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; (7. Daire Başkanı …; “Esasen yüklenicinin teklif mektubunda bazı imalatlar için birim fiyat listesindeki fiyatın çok altında teklifte bulunmak suretiyle ihaleyi kazandığı, uygulama aşamasında teklif fiyatlarından söz konusu imalatları yapma imkanı olmadığı için bu işlerle ilgili olarak imalat değişikliği gösterilmek suretiyle müteahhidin lehine olacak şekilde idarenin zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

İlamdaki tablodan da anlaşılacağı üzere işin keşfinde öngörülmüş ve yüklenici firma tarafından çok uygun teklif verilmiş olmasına rağmen BS20 ve BS25 betonları çok az miktarda imalata dâhil edilmiştir. Keşifte çok az miktarda yer alan, daha pahalı olan ve yapımı ve dayanıklılığı itibariyle BS20 ve BS25 betonlarına nazaran daha düşük kalitede olan 250 doz ve BS14 betonlarından aşırı miktarda kullanılmıştır.

Sorumlularca yapılan uygulama ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; bahse konu uygulamayla, belediye kaynakları, etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmamış, kamu kaynağında eksilmeye sebep olunmuş ve 5018 sayılı Kanun hükümlerine aykırı hareket edilmiş olmaktadır.

İlamda yüklenici teklifinde yer alan miktarlar için teklif fiyatlarının kullanılmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle verilen tazmin hükmü mevzuata uygundur. Yukarıda açıklandığı gibi imalat kalemlerinde hiçbir teknik gerekçeye dayanmadan yapılan değişiklikler rekabet şartlarında gerçekleştirilen ihaleyi fiilen ortadan kaldırmaktadır. KİSK’na göre, bu miktarlar için başka birim fiyatların kullanılması, bu değişiklik yapılmadan projenin tamamlanmasının mümkün olmaması ve bu durumun önceden tespitinin mümkün olmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde mümkündür. Konu ile ilgili uzman kuruluş Bursa Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün 25.08.2010 tarih ve B.09.4.İLM.4.16.00/2128 sayılı yazısında; “Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi İkmal İnşaatı işinde 200 doz, 250 doz ve BS14 beton imalatları yerine BS20 ve BS25 beton imalatlarının kullanılmasında teknik olarak bir sakınca bulunmamaktadır.” denilmektedir. Bu belge, ilama dönüşen denetçi iddialarını desteklediği gibi sorumluların ileri sürdüğü hususların da geçersizliğini kanıtlamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

* Bu kararla, tazmin hükmü tüm sorumluların uhdesinden zaten kaldırılmış olduğundan işbu tutanağın 1. maddesinde yer alan Sorumluluk Yönünden İnceleme kısmına bu maddede yer verilmesine gerek duyulmamıştır.