YüksekF.K.03.07.2003tarihveB.09.0.YFK.O.00.00.00/6-5/821sayılKararında da belirtildiği gibi yüklenici kârı % 10’dur. Geri kalan % 15 genel giderler karşılığı olup, vekaletsiz iş görme durumunda ödenmesi gereken bir unsur olduğu hk.(Temyiz K.K)

Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü

Yılı : 2009  

Tutanak No : 39672

Tutanak Tarihi : 25.11.2014

4- 1393 sayılı İlamın 15. maddesiyle, Gintaş İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki 24.156.223,83.-Türk Lirası ihale bedelli Bursa Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi Restorasyon ve İnşaat Uygulama işi kapsamında yaptırılan ve % 50 iş artışını aşan bazı iş kalemlerine ilişkin bedellerin, aynı firma yüklenimindeki 50.237.423,11.-Türk Lirası ihale bedelli Bursa Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi Restorasyonu İkmal İnşaatı kapsamında ödendiği gerekçesiyle 2.727.234,87 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

………………………………
İlam konusu madde ile ilgili olarak (işbu tutanağın 1. maddesinde bahsi geçen) bilirkişi raporunda aynen:

“24.156,223,83.-TL ihale bedeli, Bursa Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi Restorasyon ve İnşaat Uygulama işi kapsamında yaptırılan ve %50 iş artışını aşan bazı iş kalemlerine ilişkin bedellerin, aynı firma yüklenimindeki, 50.237.423,11,-Türk Lirası İhale Bedelli, Bursa Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi Restorasyonu İkmal İnşaatı kapsamında ödendiği tespit edilmiştir denilmektedir.

İmalatı yapılan işleri idarenin onayı ile yapıldığından, 1. İşten çıkarılan ve 2. İşten paraları ödenen imalatlar ile ilgili hesaplar idare tarafından yapılmış olup bu hesaplamalar neticesinde idarenin bir kaybı olmadığı aksine idarenin kazancı olduğu görülmüştür.

Sonuç: Yapılan uygulamanın mevzuata uygun olmadığı düşünülse bile; İdare tarafından yapılan hesaplamalarda görüleceği üzere; idarenin kaynaklarında bir eksilme söz konusu değildir. Tüm imalatlar idarenin onayı ile yapıldığından, yapılan imalatlar hangi ihale kapsamında yapıldığı önemli olmadığından kamu zararı oluşmadığı görüşündeyiz.” denilmiştir.

* (Sadece) Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Öncelikli olarak, ilamda bahsi geçen konunun esası; Bursa Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi Restorasyon ve İnşaat işi kapsamında yaptırılan ve % 50 iş artışına konu olan imalatların, I. İşin (22.02.2006 tarihinde ihale edilen Bursa Merinos Atatürk Kongre Kültür Merkezi Restorasyon ve İnşaatı Uygulama İşinin) son hakedişi olan 17 no.lu hakedişten çıkartılıp, II. İşin (15.10.2007 tarihinde ihale edilen Bursa Merinos Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi Restorasyonu İkmal Uygulama İşinin) 2 no.lu hakedişine dahil edilmesi sonucu iki işin ihale birim fiyatları arasında oluşan (menfi) farktan dolayı kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası üzerine kurulmuştur.

Temyiz dilekçesine göre İdare, bu şekilde bir uygulamaya Merinos A.K.K. Merkezinde I. İş kapsamında % 50 iş artışı dahilinde ödemeler yapılsa bile imalat artışından dolayı inşaatın tamamlanamayacağı öngörülmüş olduğundan Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi binasının tamamen ikmal dosyası altında değerlendirilmesinin ve ayrıca A.K.K Merkezi temel imalatları için harcanan bedelin Kültür Merkezi inşaatının tamamlanması imalatları için kullanılmasının daha doğru olacağı düşüncesi ile başvurduğunu bildirmiştir.

Her ne kadar ilamda söz konusu imalatlar yapılmamış kabul edilip, İkmal İnşaatının (II. İşin) geçici kabul tarihi itibarıyla fiyat farkı hesaplanarak bu imalatların karşılığı olarak yükleniciye 6.536.558,00 TL ödendiği iddia olunsa bile, hukukta böyle bir hesap şekli bulunmamaktadır. Arada 2,5 yıl gibi uzun bir zaman dilimi olan iki farklı tarihteki parasal değerin karşılaştırılarak birinin diğerinden büyük veya küçük olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu imalatların 2007 Ekim ve 2010 Nisan bedelleri arasında bir fark olacağı kesindir. Bu şekilde bir hesap imalatların bedelinin İkmal İnşaatı (II. İş) 2. hakediş tarihi olan Kasım 2007 tarihi itibariyle değil, 2010 Nisan tarihinde ödendiği anlamına gelir ki; bu sefer de Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerine ve emsal Yargıtay Kararlarına göre ödenmesi gereken tutara ticari faiz üzerinden faiz hesaplanması gerekecektir. Ticari faiz oranlarının ödenecek olan fiyat farklarından daha yüksek olacağı aşikardır.

Bu nedenle kamu zararı var mı yok mu diye bir karşılaştırma yapılacaksa, bu karşılaştırmanın, hukuken 2007 Ekim ayında I. İşin 17. hakedişinden çıkarılan ödeme ile Kasım 2007 tarihinde II. İşin 2. hakedişinde yapılan ödemenin karşılaştırılması suretiyle yapılması gerekmektedir.

Dilekçe ekinde İdarece yapımları kabul edilen, metrajları yapılan 1. İşin 17 no.lu hakedişine giren imalatlar ile ilgili metraj hazırlanmıştır. Hazırlanan metraj tablosunda 1. İşin 16 no.lu hakedişine giren ve daha sonra hakedişte yapılan düzenleme ile 1. İşten (17. hakedişinden) çıkartılıp 2. İşten (2. hakedişinden) paraları ödenen imalatlar ile ilgili hesaplamalar yapılmıştır.

Yapılan bu hesaplamalara göre, I. İşin son hakedişi olan 17 no.lu hakedişten çıkartılıp, II. İşin 2 no.lu hakedişine dahil edilmesi fazla ödemeye değil tam tersine kamu kazancına yol açmıştır. Şöyle ki; bu imalatlar II. İşin 2 no.lu hakedişine muhtelif pozlar itibariyle toplam 4.982.701,83 TL olarak girmiştir. II. İşin 2 no.lu hakedişinin Kasım ayında düzenlendiği dolayısıyla güncel endekse esas tutulan Ekim ayında genel fiyatlar düzeyinin düştüğü dikkate alındığında Ekim 2007 katsayısı/Eylül 2007 katsayısı = 0,999 katsayısına göre fiyat farkı uygulandığında II. İşteki tutar 4.977.719,13 TL olmaktadır. I. İşin 17 no.lu hakedişinde ise 4.138.095,35 TL olarak yer almaktadır. Ancak I. İşteki tutara fiyat farkı uygulanması zorunlu olduğundan Eylül 2007 katsayısı/Ocak 2006 katsayısı = 1,149 katsayısına göre fiyat farkı uygulandığında I. İşteki tutar 5.098.651,66 TL olmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu imalatların II. İşin 2 no.lu hakedişine dahil edilmesi ile 5.098.651,66 – 4.977.719,13 = 120.932,53 TL kamu kazancı sağlanmış olmaktadır.

Diğer yandan, söz konusu imalatlar, ilamda yer aldığı şekilde yani imalat kalemi ve miktarlarıyla; ilamda iddia olunduğu gibi ikinci işin kapsamında ödenemeyecek olsa bile, bu imalatların bedeli ilk iş kapsamında değil, ancak Borçlar Kanununun 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen 'Vekaletsiz İş Görme' hükümleri çerçevesinde ödenmek durumundadır. Çünkü söz konusu imalatlar % 50 fazlası işlerdir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 1393 sayılı İlamın 15. maddesiyle verilen 2.727.234,87 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; (Üyeler….; “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40’ıncı maddesi geçici hakediş raporlarının düzenlenmesi ve bu raporlara istinaden ödeme yapılması hususlarını düzenlemektedir. Madde hükmüyle, işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler ile o tarihteki ihzarat miktarının yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülmesi, ölçüm sonucu bulunan metrajlarla, sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatların çarpılması, çıkan rakamdan yasal kesintilerin düşülmesi, kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödemenin yapılması, hükme bağlanmıştır.

Madde hükmü, ihale edilen iş kapsamında gerçekleşen imalatların, bir başka ihale fiyatlarıyla değerlendirilmesini ya da gerçekleşen imalatların, fiilen gerçekleştiği zamandan çok sonra hakedişinin düzenlenerek başka ihale veya fiyatlarla ödenmesini öngörmemektedir. Bu anlamda I. İş kapsamında yapılamayacağı anlaşılan imalatların bu işe ait hakediş(ler)den çıkarılarak II. İş kapsamında düzenlenen hakediş(ler)e dahil edilmesi ve ödemesinin buradan yapılması temelinde ihale mevzuatımıza aykırı olmakla birlikte söz konusu ödemenin bu şekilde yapılacağı kabul edilse dahi I. İşten çıkarılan imalatların hangi tarihlerde hangi hakediş(ler)den ve ne kadarlık miktarlar üzerinden çıkarıldığının diğer yandan II. İşe giren imalatların hangi tarihlerde hangi hakediş(ler)e ve ne kadarlık miktarlar üzerinden girdiğinin doğru bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Ancak, beton numune alma tutanakları ile yükleniciden temin edilen tarihli fotoğraflar üzerinden denetçi tarafından yapılan tespitlere dayanan ve ilk ihale kapsamında gerçekleşip ikinci ihaleye dahil edilmediği iddia edilen miktarların dilekçi tarafından gönderilen tablolarda yer alan miktarlarla uyuşmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, asıl hakediş belgeleri üzerinden I. İşten çıkarılıp II. İşe dahil edilen imalatların gerçek miktar ve tutarları üzerinden tespit edilmesini ve buna göre karşılaştırma yapılmak suretiyle kamu zararı oluşup oluşmadığının belirlenmesini teminen hükmün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.” ve,

Üyeler…; “Denetçi tarafından konu ile ilgili olarak yapılan araştırmada, beton numune alma tutanakları (27.07.2007/2677, 20.08.2007/2966, 16.09.2007/3331, 19.11.2007/4135) ile yükleniciden temin edilen tarihli fotoğraflar incelenmiş; ikinci ihaleye (ikmal işi) kadar işin devam ettiği, iplik fabrikası onarımının yanında Atatürk Kongre ve Kültür Merkezi İnşaatına da başlandığı, temel kazısı ve temel betonunun yapıldığı, bodrum kat kolonları ile perde duvarlarının betonlarının atıldığı tespit edilmiştir.

lk ihale kapsamında gerçekleşip ikinci ihaleye dahil edilmediği anlaşılan A 2 Poz numaralı “Makine İle Her Cins ve Klasta Kazı Yapılması ve Nakli”, A 11 Poz numaralı “250 Dozlu Demirsiz Beton Yapılması”, A 16 Poz numaralı “BS 30 Demirli Beton Yapılması”, A 17 Poz numaralı “BS 35 Demirli Beton Yapılması”, A 59 Poz numaralı “Düz Yüzeyli B.A. Kalıp Yapılması”, A 60 Poz numaralı “Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıp Yapılması”, A 84 Poz numaralı “Kalın ve İnce Betonarme Demir Döşenmesi”, A 5 Poz numaralı “Makine İle Serme Yapılması”, A 48 Poz numaralı “Temelde ve Perdede 1,5mm Kalınlığındaki Sinyal Tabakalı PVC Membran İle Su İzolasyonu Yapılması” ve A 49 Poz numaralı “Keçe Serilmesi (400 gr/m2)” iş kalemlerine ilişkin miktarların hepsi yukarıda bahsi geçen tespitlere dayanmaktadır.

Dilekçi tarafından ayrı ayrı ihalesi yapılmış olan bu işlerin, teklif fiyatlarının aynı olmasının ve birbirleri ile karşılaştırılarak kullanılmasının mümkün olamayacağı ve onaylı projeleri bulunmayan, idarece henüz yapıldığı kayıt altına alınmayan ve hakedişlere girmeyen imalatlar olduğu ifade edilmiş; ancak, bahse konu iş kalemlerinin, ikinci ihaleden önce yapıldığı inkâr edilmeyerek, zımni olarak kabul edilmiştir.

İlk işe ait sözleşme rakamının % 50 iş artışı ile aşılması nedeniyle ödeme yapılamayacağı düşünülse bile bunun çözümü, ikinci iş rakamları ile ödeme değil, sebepsiz zenginleşme davası gibi mevzuatımızda yer alan sair hukuk yollarını kullanmaktır. Bu anlamda, birinci kapsamında ödemesi yapılamayan imalatların ikinci iş kapsamına dahil edilerek ödemesinin yapılması ihale mevzuatımıza tamamıyla aykırı olup aslında ikinci işe dahil edilen tüm imalatların kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerekir.

Son olarak, kamu zararının hesabı, her iki ihalenin geçici kabul itibar tarihi esas alınarak yapıldığından; 115.949,83.-Türk Liralık bir kazanç olduğu iddiası gerçeği yansıtmamaktadır. İmalat artış ve eksilişlerinin geçici kabul tarihini geçmemek üzere tespit edildiği tarihin fiyatına göre güncellenmesi mevzuatın emrettiği bir zorunluluktur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, dilekçi iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) 832 sayılı Kanun’un değişik 16’ncı maddesi hükmü gereğince başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

* Bu kararla, tazmin hükmü tüm sorumluların uhdesinden zaten kaldırılmış olduğundan işbu tutanağın 1. maddesinde yer alan Sorumluluk Yönünden İnceleme kısmına bu maddede yer verilmesine gerek duyulmamıştır.