Zeyilname ile yapılan bir değişikliğin yapılan 2. bir zeyilname ile eski haline dönüştürülmesi mevzuata uygun mudur?

Kamu İhale Kurulunun 2010/UM.III-2960 Sayılı Kararında:

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede; inceleme konusu ihalede yaklaşık maliyetin piyasada alım konusu malı üreten firmalardan fiyat bildirimi istemek suretiyle hazırlandığı anlaşılmaktadır. Bu amaçla idare tarafından … Medical Systems, … Medical Systems Ltd. Şti. ve … Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmalarına teknik şartname örneği gönderilerek fiyat teklifi istenilmiş, alınan teklif fiyatlar doğrultusunda yaklaşık maliyet belirlenmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8 inci maddesinde; “(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılan her tür bilgi ve belgeye hesap cetveli ekinde yer verilir. Değerlendirmeye alınmayan fiyat bildirimleri ile proforma faturaların değerlendirmeye alınmama gerekçeleri de hesap cetvelinde belirtilir.

(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:

a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. 

Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.

ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan uygun endeksten yararlanmak suretiyle bu alımlara ilişkin fiyatları güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir.

d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, yaklaşık maliyetin yukarıda yer verilen yönetmeliğin 3 üncü maddesinin (b) bendi gereğince hazırlandığı görülmektedir.

İhaleye hazırlık sürecinde idare tarafından piyasada faaliyet gösteren firmalara teklif fiyat almak amacıyla gönderilen teknik şartnamenin (başvuru sahibi tarafından yaklaşık maliyet şartnamesi olarak adlandırılmaktadır) imza ihtiva etmemesinin bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği gibi teklif verme aşamasında istekliler açısından bağlayıcı olanın ihale dokümanı kapsamında verilen teknik şartname olacağı da açıktır.

Bununla birlikte, idare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesinden, ihale dokümanı kapsamında yer alan teknik şartnamenin … Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli uzman doktorlar …, … ve … tarafından hazırlandığı, adı geçen kişilerin … Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihinde “Teknik şartname komisyon üyesi” olarak görevlendirildikleri anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Şartnameler başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla, ihale teknik şartnamesinin ihaleyi gerçekleştiren idare olan … Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından görevlendirilen … Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli uzman doktorlar tarafından hazırlanmasının teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanmadığı anlamına gelmeyeceği değerlendirilmiştir.

Ayrıca, inceleme konusu ihalede idare tarafından 13.08.2010 ve 18.08.2010 tarihlerinde iki zeyilname düzenlendiği, 18.08.2010 tarihli zeyilname ile ihale tarihinin 03.09.2010 tarihine ertelendiği anılan zeyilnamelerin teknik şartname ile ilgili bölümlerinde Biyomedikal Mühendisinin imzasının bulunduğu görülmektedir.

13.08.2010 tarihli zeyilname ile Teknik şartnamenin “Görüntü İşleme” başlıklı E bölümünün (c) maddesinde yer alan ; “Rekonstruksiyon hızı, 512 x 512 matriks görüntüler için her yönde (aksiyal, sagital, koronal, oblik) Saniye 6 (altı) görüntüden az olmayacaktır.” ifadesinin, “Rekonstruksiyon hızı, 512 x 512 matriks görüntüler için her yönde ( aksiyal, sagital, koronal, oblik ) Saniye 12 (oniki) görüntüden az olmayacaktır.” şeklinde değiştirildiği, 18.08.2010 tarihli zeyilname ile aynı maddenin yeniden eski halinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar teknik şartnamede zeyilname ile yapılan bir değişikliğin 5 gün içerisinde yapılan 2. bir zeyilname ile eski haline dönüştürülmesinin idarenin güvenilirliği ve istikrar ilkelerini zedeleyici nitelikte olduğu düşünülse de, yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere idarelerin ihale sürecinde re’sen ve ya şikayet üzerine birden fazla zeyilname düzenleme yetkisi bulunmaktadır. Kamu İhale Hukuku mevzuatında zeyilnamelerin idarelerce düzenleneceği belirtilmekte olup, bu ifadeden zeyilnamelerin ihale yetkilisince görevlendirilecek kişiler tarafından düzenleneceğinin anlaşılması gerekmektedir. Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede Biyomedikal Mühendisi imzasıyla düzenlenen zeyilnamelere ilişkin olarak mevzuata aykırılıktan söz edilemeyecektir.