18.01.2019 Tarihli Değişiklikler ile İhale mevzuatımızda neler değişti?

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun İstisnalarda Yapılan Değişiklikler ve Eklemeler

MADDE 29- 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine “et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğünden,” ibaresinden sonra gelmek üzere “çay ve çay ürünleri için Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğünden, faaliyet alanındaki mal ve hizmetler için Uluslararası Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketinden,” ibaresi ve fıkraya (y) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmiştir.

“z) Türkiye Cumhuriyeti tarafından tertiplenecek uluslararası organizasyonlar ve toplantılardan Cumhurbaşkanı tarafından belirlenenler için bu organizasyonların ve toplantıların yürütülmesine yönelik olarak sorumlu idare tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları,”

MADDE 31- 4734 sayılı Kanunun ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve (y)” ibaresi “, (y) ve (z)” şeklinde değiştirilmiştir.

İlgili Maddelerin Son Hali

e) Bu Kanun kapsamına giren kuruluşların; Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri işyurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım  ve  Köyişleri  Bakanlığına  bağlı  enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için anılan kuruluşlardan, Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsünde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden, yük, yolcu veya liman hizmetleri için Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden, akaryakıt ve taşıt için Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar (Ek ibare: 20/11/2008-5812/1 md.) ile araştırma-geliştirme faaliyetleri kapsamında Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumundan yapacakları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları, et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğünden, (Ek ibare: 17/01/2019-7161/29 md.) çay ve çay ürünleri için Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğünden, faaliyet alanındaki mal ve hizmetler için Uluslararası Sağlık Hizmetleri Anonim Şirketinden, ray üstünde çeken ve çekilen araçlarda kullanılan monoblok tekerlek ve tekerlek takımları için Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar, [1]

z) (Ek: 17/01/2019-7161/29 md.) Türkiye Cumhuriyeti tarafından tertiplenecek uluslararası organizasyonlar ve toplantılardan Cumhurbaşkanı tarafından belirlenenler için bu organizasyonların ve toplantıların yürütülmesine yönelik olarak sorumlu idare tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları,

EK MADDE 11- (Ek madde: 2/7/2018-KHK-703/171 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b), (d), (e), (f), (h), (i), (j), (k), (1), (n), (u), (Değişik ibare: 17/01/2019-7161/31 md.) (y) ve (z) bentlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir.

Gerekçesi

Özellikle kamu kurum ve kuruluşlarına doğrudan satış imkânı getiren bir unsur. ÇAYKUR kendi tedariklerinde Kamu İhale Kurumuna tabi olmaya devam etmektedir. Sadece kamu kurumlarına çay satışını doğrudan alım yöntemine geçmesi öngörülmektedir.

(z) bendiyse zaten bütçe kanununun E cetvelinde yer alan bir husustu. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemenin bütçe kanunuyla yapılamayacağını ifade ettiği için Kanuna konulmaktadır. Yine kanunda bu istisnai durumlarda uygulanacak usul ve esaslar ayrıca belirleniyor.

İş Deneyimine ilişkin Değişiklikler

“Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” Cümlesi 4 ay sonra yani 19 Mayıs 2019 tarihi itibariyle yurtdışı iş deneyim belgelerinin kullanımına ilişkin düzenleme ise 14 ay sonra yani 19 Mayıs 2020 tarihi itibariyle yürürlüğe girecektir.

MADDE 30- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan “veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler” ibaresi “veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler” şeklinde, üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir.

“Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.”

“Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.”

Gerekçesi

Maddeyle isteklilerin mal, hizmet veya yapıma özgü cirolarının ekonomik ve mali yeterliklerinin tespitinde kullanılması imkânı getirilmektedir. Tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. Sözleşme sonucunda düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye ilişkin kuruma yetki verilmiştir.

Ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışı işlere ilişkin iş bitirme belgelerinin ihalelerde kullanılabileceği düzenlenmiş ve bu belgelerin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirlemeye ilişkin kuruma yetki verilmiştir.

İhale mevzuatımızda iş deneyim belgeleri, teklif verenlerin ihale konusu işi yapabilme kapasiteleri gösteren bir belge. Bu belge, mevzuatımıza göre belge sahipleri tarafından ve yüzde 50’den fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabilmekte. Mevzuatımız bu belgenin bunlar dışındaki kişilerce kullanılmasını, kiraya verilmesini, satılması ve devredilmesini ise yasaklamıştır. Uygulamada iki tane bu hükme aykırı uygulama görmekteyiz haksız rekabet ortamına yol açan. Özellikle iş denetleme ve yönetme belgeleri ile yurt dışından getirilen belgelerin kiralanması sonucunu doğuracak şekilde kullanımı çok yaygınlaşmıştır ülkemizde. Bu kullanımı disipline etmek için tedbir öngörülmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Yapılan Değişiklikler

18 Ocak 2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete ile 7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 30’uncu maddesi ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanuna “Sözleşmelerin Tasfiyesi Veya Devri” başlıklı geçici 4. Madde eklenmiştir. Buna göre;

“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Gerekçesi

Bu maddeyle ilgili olarak özellikle 2018 içerisinde konjonktürel olarak ortaya çıkan kur dalgalanması ve buna bağlı fiyat artışları nedeniyle yüklenicilerin edimlerini, yükümlülüklerini yerine getirmekte zorlanabilecekleri düşüncesiyle, doğrusu ilgili idarenin de onayı ve uygun görüşüyle bu sözleşmelerdeki yükleniciye iki opsiyon sunan bir madde. Bir, ya bir başka yükleniciyle idarenin onayıyla devredecek mevcut taahhüt ettiği konuyu ya da fesih ve tasfiyeyle o ana kadar ki gerçekleşmelerini ve gerçekleşme üzerinden yaptığı harcamaları aldıysa ilave bir ödeme almaksızın almadıysa o oranda bir ödeme almak suretiyle işini tasfiye etme imkânı getiriyoruz. Burada yükleniciye ne geliyor? Bir defa ihale yasağı gelmiyor, öyle bir şey sunuşunda. İkincisi de, yüklenici bu kapsamda, işin yürütülmesi noktasındaki sıkıntıdan yani projenin yapılmasına dönük olarak bu konudaki konumunu değerlendirmek suretiyle işi fesih veya tasfiyeyle ya da devir yoluyla projenin yürütülmesine imkân sağlıyor. Ayrıca verilen teminatı yanmıyor yani teminatı da iade ediliyor.

Sözleşmelerin Tasfiyesi Veya Devri Şartları Nelerdir?

1. İhalenin 31/8/2018 tarihinden önce yapılması
2. İhalenin 4734 sayılı Kanuna göre yapılması (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil)
3. 18.01.2019 itibarıyla devam eden sözleşme olmalı
4. İmalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi  gerekmekte
5. 18.01.2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması gerekir.
6. Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması gerekir.
7. Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınmasının ardından idarenin onayı

İdarenin onayı üzerine feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Burada yüklenicinin devir için mi yoksa sözleşmenin tasfiyesi için mi başvurduğunun dilekçesinde belirtilmesi gerekir.

• Sözleşme devir edilecek ise bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yani tasfiyede idarece uygulanan kesin teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama hükümleri uygulanmaz.
• Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz.
• Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.
• Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
• Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
• Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
• Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.