4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesine İlişkin Olarak Alınan 10/8/2022 Tarihli ve 2022/DK.D-292 Sayılı Kurul Kararı

Kararın Word haline buraya veya karar numarasına tıklayarak ulaşabilirsiniz.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No                                                : 2022/038

Gündem No                                                : 69

Karar Tarihi                                              : 10/08/2022

Karar No                                                     : 2022/DK.D-292

Toplantıya Katılan Üye Sayısı             : 7

Gündem Konusu                                      : 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasına dair 12/5/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13/5/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 18/5/2022 tarihli ve 2022/DK.D-171 sayılı, 8/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-200 sayılı, 22/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-228 sayılı, 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı ile 26/7/2022 tarihli ve 2022/DK.D-268 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesi gerektiği;

1) Yapım ve hizmet işlerinin bir arada ihale edilmesi sonucunda imzalanan bir yapım işi sözleşmesinde; yapım işi kısmına ilişkin geçici kabul 15/4/2022 tarihinden önce yapılmakla birlikte aynı sözleşme kapsamında yapıma ilişkin geçici kabulden sonra tesislerin (atıksu arıtma vb.) bakım ve işletme hizmetlerinin de bulunması halinde, yapılan imalat/işler için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı; ayrıca bu nitelikteki sözleşmelerde yapım işi kısmının iş bitim tarihi 1/1/2022 tarihinden önce olup gecikme cezası uygulanarak 1/1/2022 tarihinden sonra yapım kısmının geçici kabulünün yapıldığı durumlarda, yapıma ilişkin kısım için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususlarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilebilmesi için söz konusu alım ve işler arasında doğal bir bağlantı bulunması gerekmekte olup tesislerin yapımına ilişkin kısmın geçici kabulünü müteakiben söz konusu tesislerin bakım ve işletme hizmetlerini de içeren bir sözleşmenin idarece anılan hükme uygun olduğunun değerlendirilmesi halinde, bu sözleşmelerin bitim tarihinin yapım işini müteakiben yapılan hizmet işinin süresinin bitim tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla sözleşmenin sadece yapım işine ilişkin kısmının 15/4/2022 tarihinden önce geçici kabulünün yapıldığı, hizmet işine ilişkin kısmının ise bu tarih itibarıyla tamamlanmadığı durumlarda sözleşmenin devam eden bir sözleşme olarak değerlendirilmesi ve buna bağlı olarak Esaslarda belirlenen diğer şartların sağlanması kaydıyla ilgili dönemde gerçekleştirilen imalat/işler için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekmektedir.

Öte yandan, bu nitelikteki sözleşmelerde yapım işi kısmının iş bitim tarihi 1/1/2022 tarihinden önce olup gecikme cezası uygulanarak 1/1/2022 tarihinden sonra bu kısmın geçici kabulünün yapıldığı durumlarda, yapıma ilişkin kısım için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususu değerlendirildiğinde;

Esasların 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce iş veya teslim süresi sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü ve 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce iş veya teslim süresi sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Bu çerçevede iş veya teslim süresi 1/1/2022 tarihinden önce sona ermekle birlikte gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanmaması gerekmektedir.

Ancak aralarında doğal bir bağlantı olması nedeniyle bir arada ihale edilen hizmet alımı ve yapım işleri sonucunda imzalanan bir sözleşmenin bitim tarihinin, yukarıda da açıklandığı üzere, yapım işini müteakiben yapılan hizmet işinin süresinin bitim tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği; bu nedenle hizmet işinin süresinin bitim tarihi 15/4/2022 tarihi ve sonrası olan işlerde, yapım işine ilişkin kısmın süresi 1/1/2022 tarihinden önce sona ermekle birlikte gecikme cezası uygulanarak yapıma ilişkin kısmın geçici kabulünün bu tarihten sonra yapıldığı durumlarda, Esasların 7 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan hükümlerin uygulanamayacağı, dolayısıyla 1/1/2022 tarihinden sonra yapılan imalatlar için Esaslarda yer alan diğer şartların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanacağı,

2) İhalesi kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmemekle birlikte sözleşmesinde kısmi teslim ve kısmi kabul öngörülen işlerde, Esasların 13 üncü maddesine göre fesih ve tasfiye kararı alınmasına esas gerçekleşme oranının tespitinde sözleşmenin kısmi kabul yapılan ve yapılmayan bölümleri için ayrı ayrı hesaplama yapılıp yapılmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan sözleşmelerden 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu halinde bu Esaslara göre feshedilip tasfiye edilir.” hükmü,

Esasların “Sözleşmenin feshine ilişkin uygulama esasları” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde, sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/4/2022 tarihi itibarıyla ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ini geçip geçmediği tespit edilir. Gerçekleşme oranının tespitinde bu tarihe kadar gerçekleştirilen imalatlara/işlere/teslimatlara ilişkin onaylanan hakedişlerin ilk sözleşme bedeline oranı dikkate alınır. Onaylanan hakedişten; yapım işleri ile hizmet alımları için hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verilmesini müteakip yetkili makamlar tarafından varsa gerekli düzeltmeler yapıldıktan sonra imzalanması, mal alımları için ise kabule/kısmi kabule ilişkin belgenin yetkili makam tarafından onaylanması anlaşılır. Gerçekleşme oranının yüzde 15’i geçtiğinin tespit edilmesi halinde başvuru reddedilir. Kesin hesap sonucunda tespit edilen gerçekleşme oranı bu maddenin uygulanmasında dikkate alınmaz…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca fesih ve tasfiyeye konu sözleşmenin gerçekleşme oranı tespit edilirken 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleştirilen imalatlara/işlere/teslimatlara ilişkin onaylanan hakedişlerin ilk sözleşme bedeline oranının yüzde 15’i geçip geçmediğine, kısmi kabul yapılan ve yapılmayan bölümler için herhangi bir ayrım gözetilmeksizin sözleşmenin bütünü göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerektiği,

3) Tek bir sözleşme kapsamında kısmi teslim öngörülen mal alımlarında, 15/4/2022 tarihinden önce teslim ve kabul işlemleri tamamlanan mallar için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde “(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır…” hükümleri,

Esasların 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasında “İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 gün ve altında olan mal alımları (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ile ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü,

Esasların 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında “Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak;

İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 30 gün ve altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için),

…

ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükümleri bulunmaktadır.

Anılan hükümlerden 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal alımlarına ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için artırımlı fiyat farkı, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ise ek fiyat farkı hesaplanacağı,

Dolayısıyla bir sözleşme kapsamında artırımlı ve/veya ek fiyat farkı verilebilmesi için öncelikle o sözleşmenin 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) bir sözleşme niteliğinde olması, bir mal alımı sözleşmesinin 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden nitelikte olması için ise söz konusu sözleşmeye konu mal/mallara ilişkin kabul işlemlerinin anılan tarih itibarıyla tamamlanmamış olması gerektiği,

Diğer yandan, kısmi teslim yapılması öngörülen mal alımı sözleşmelerinde teslim ve kabul işlemleri tamamlanan kısımlar için artırımlı ve/veya ek fiyat farkı verilemeyeceğine yönelik Esaslarda herhangi bir sınırlamanın getirilmediği (Esasların yukarıda aktarılan 7 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 10 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hükümler hariç), dolayısıyla kısmi teslim ve kabul işlemleri tamamlanmış olsa dahi sözleşmeye ilişkin alım sürecinin 15/4/2022 itibarıyla devam ettiği, sonuç olarak bu sözleşmelerin anılan tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşme olarak kabul edilmesi ve Esaslardaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla teslimi ve kabulü yapılan kısımlar için ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerektiği,

4) 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında devredilen sözleşmede devralan yükleniciye aynı Kanunun geçici 6 ncı maddesi gereğince süre uzatımı verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmenin devri” başlıklı geçici 5 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.

Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz. Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.” hükmü,

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden imzalanan ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı bu Esaslara göre verilir.” hükmü,

Esasların “Süre uzatımına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 12 nci maddesinde“(1) 2 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamındaki sözleşmelerde süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması zorunludur. İdare tarafından yüklenicinin yazılı başvurusu hakkında 10 gün içerisinde karar verilir. Yüklenicinin başvuruda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.

(2) Başvurunun uygun görülmesi halinde, bu hususun yükleniciye tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde revize iş programı yüklenici tarafından düzenlenerek idarenin onayına sunulur. Onaylanan revize iş programına göre işe devam edilir ve bu işlerde 31/3/2022 tarihinden sonra gerçekleştirilen iş miktarına ilişkin fiyat farkı hesabı revize iş programı dikkate alınarak, ikinci bölümdeki hükümler saklı kalmak kaydıyla, ilgili sözleşmeye esas ihalenin ilanı veya duyurusunun yapıldığı tarihte geçerli olan Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre yapılır.

(3) Uzatılacak süre, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasındaki (bu tarihler dâhil) iş programına göre; gerçekleştirilemeyen iş miktarının, bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle tespit edilir.

(4) 1/1/2022 tarihinden önce işin süresi sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde bu Esaslar kapsamında süre uzatımı verilemez…” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesine göre devredilen sözleşmelerin, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi sonrasında, devralan yüklenici veya idare tarafından feshedilmesi ya da devir olmaksızın sözleşmenin feshedilmesi hallerinde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

…

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesine göre devredilen sözleşmelerde devir sonrasında devralan yüklenici veya idare tarafından sözleşmenin feshedilmiş olmasının, yüklenicinin kusuru olup olmadığına bakılmaksızın, devreden yükleniciye ek ve/veya artırımlı fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmediği, diğer taraftan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara göre hesaplanan ek ve/veya artırımlı fiyat farkının sözleşmenin devredilmiş olmasına ve/veya feshedilmiş olmasına bakılmaksızın edim konusunu bizzat gerçekleştiren yükleniciye ödenmesi gerektiği…” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile sözleşmenin devredilebileceği, öte yandan 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden imzalanan ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için Esaslar kapsamında yüklenicinin başvurusu üzerine süre uzatımı verilmesi gerektiği, bahse konu sürenin anılan tarih aralığında iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarının, bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle tespit edileceği, 1/1/2022 tarihinden önce süresi sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde ise Esaslar kapsamında süre uzatımı verilemeyeceği, 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine göre bir sözleşmenin devredilmesinin anılan Kanunun geçici 6 ncı maddesine göre ek ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplanmasına engel olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Esaslar kapsamında süre uzatımı verilebilmesi için sözleşmeye konu işin ihalesinin 1/4/2022 tarihinden önce olması ve sözleşmenin 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam ediyor (geçici kabulü onaylanmamış) olması gerektiği ve Esaslarda sözleşmenin devredilmesi durumunda süre uzatımı verilemeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, devredilen sözleşmenin 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam ediyor olması durumunda Esaslardaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla devralan yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği,

5) Esasların 12 nci maddesine göre, 2022 yılının ilk üç ayında iş programına göre imalatın gerçekleştirilmeyen kısımları için süre uzatımı verilmesi halinde, yapılacak revize iş programı ile hangi tarih sonrasındaki ödenek dilimlerinde değişiklik yapılabileceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden imzalanan ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı bu Esaslara göre verilir.” hükmü,

Esasların 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Uzatılacak süre, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasındaki (bu tarihler dâhil) iş programına göre; gerçekleştirilemeyen iş miktarının, bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle tespit edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, Esasların kapsamında bulunan yapım işi sözleşmelerinde 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı hesaplanabileceği; uzatılacak sürenin ise 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasındaki (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarının, bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle tespit edileceği anlaşılmaktadır.

Esaslar uyarınca süre uzatımı, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasındaki dönemde gerçekleştirilemeyen iş miktarı için verilebilmekte olup anılan dönem öncesinde Esaslara istinaden verilebilecek bir süre uzatımı söz konusu olmadığından, önceki dönem için (1/1/2022 tarihi öncesinde) idare ve yüklenicinin mevcut tasdikli iş programı şartlarına uyması, yani Esaslara istinaden verilen süre uzatımı nedeniyle hazırlanacak revize iş programında 1/1/2022 tarihi öncesindeki aylık ödenek dilimlerinde değişiklik yapılmaması gerekmektedir. Bu çerçevede Esaslar kapsamında hesaplanan süre uzatımı sebebiyle hazırlanacak revize iş programı ile 1/1/2022 tarihinden sonraki süreç için ödenek dilimlerinde değişiklik yapılabileceği,

6) Sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, artırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanması gerektiği hususuna ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9 uncu maddesinde “(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükümlerine,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 8 inci maddesinde “(1) İdari şartnamesi ile sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak gerçekleştirilen iş kalemleri ya da iş grupları için fiyat farkı hesaplanır.

(2) Birinci fıkraya göre yapılacak fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükümlerine,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 7 nci maddesinde “(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde;

a) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi nedeniyle süre uzatımı verilmesi halinde; verilen süre uzatımının, sözleşmesindeki teslim süresi 3 aydan az olan alımlarda 3 aydan; sözleşmesindeki teslim süresi 3 ay ile 12 ay arasında olan alımlarda ise 6 aydan fazla olması,

b) İdareden kaynaklanan nedenlerle, malın tesliminin sözleşmede öngörülen sürede yapılamaması halinde; sözleşmedeki teslim süresi 3 aydan az olan alımlarda teslimattaki gecikmenin 3 aydan fazla olması, sözleşmedeki teslim süresi 3-12 ay arasında olan alımlarda ise 6 aydan fazla olması,

hallerinde fiyat farkı hesaplanır.

(2) Birinci fıkraya göre yapılacak fiyat farkı hesabında;

a) A1 için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin,

b) Süre uzatımı verilen hallerde A2 için, uzatılan süreye göre yeniden belirlenen malın teslim edilmesi gereken tarihin,

c) İdareden kaynaklanan nedenlerle teslimatın geç yapılması halinde A2 için, malın teslim edildiği tarihin,

içinde bulunduğu aya ait endeks veya o ayda yayımlanan ortalama fiyat esas alınarak fiyat farkı hesabı yapılır.

(3) Bu kapsamda yapılacak olan fiyat farkı hesabında, A1 ve A2 için esas alınacak fiyat, endeks veya ortalama fiyatlardan 5 inci maddede belirtilenlerden ilgisine göre uygun olanlar esas alınarak hesaplanır.

(4) Fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen ihalelerde fiyat farkı verilmesine ilişkin yukarıda belirlenen şartların ortaya çıkması halinde 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca süre uzatımı verilmesi nedeniyle belirlenen yeni teslim tarihi, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarih olarak kabul edilerek bu maddede düzenlenmeyen hususlar için 6 ncı maddede belirtilen esaslar çerçevesinde işlem yapılır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla, idari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı hesaplanmaktadır.

Öte yandan, Esasların 2 nci maddesinde “(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır…” hükümleri,

Esasların 6 ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan yapım işlerinde, 1/1/2022 – 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;

P_n=  olmak üzere,

F_d = A_n  x D x (P_n – 1) formülü kullanılır.

(2) Hizmet alımlarında, 1/1/2022 – 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil)  gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;

a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler için,

P_n=  olmak üzere,

F_d = A_n  x D x (P_n – 1) formülü kullanılır.

…

(3) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan mal alımlarında, 1/1/2022 – 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil)  teslim edilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;

F_d = (M x B) x D x [( ) -1] formülü kullanılır…” hükümleri bulunmaktadır.

Buna göre, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmelerde yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliği ortaya çıkmıştır.

Bu itibarla, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmamakla birlikte Esasların ikinci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliği ortaya çıkan sözleşmelerin artık fiyat farkı hesaplanan bir sözleşme niteliği kazandığı ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgisine göre 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddeleri uyarınca fiyat farkı hesaplanması gerekli olan bir sözleşme niteliği taşımadığı görülmektedir.

Bu çerçevede, sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, uzatılan sürede Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgisine göre 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddeleri uygulanmaksızın sadece artırımlı fiyat farkı hesaplanması ve bu hesaplamanın Esasların 6 ncı maddesindeki hükümler çerçevesinde yapılması gerektiği,

Anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına,

2) Kararın Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına,

Oybirliği ile karar verildi.