4735 /Geçici 6 ncı md göre,13/5/2022 tarihinden önce sözleşmenin feshedilmesi üzerine idarelerce alınan fesih kararlarının geçerli midir?

15/4/2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi ” başlıklı Geçici 6 ncı madde eklenmiş ve madde hükmü 15/4/2022 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan maddede “…1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.

…

Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir…” hükmü,

Esaslar’ın 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Bu esaslara göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerden, 15/4/2022 tarihi itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanların (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edileceği, sözleşmenin feshine dair hususlar dâhil yasa maddesinin uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanının yetkili olduğu, bu çerçevede Esaslara göre sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilebilmesi için yüklenicinin 13/5/2022 tarihinden itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun maddesinin Resmi Gazete’de yayımlandığı 15/4/2022 tarihinden sonra, ancak söz konusu Esasların yayımlandığı 13/5/2022 tarihinden önce ilgili hükme dayanılarak sözleşmenin feshine dair yüklenici başvurularının değerlendirmeye alınıp sözleşmelerin feshedilip edilemeyeceğine dair hususa benzer bir konu 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında ek fiyat farkı ödenmesi konusunda idarelerce Kurumumuza iletilmiş olup konuya ilişkin 28/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-145 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Anılan kararda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın yürürlüğe girdiği 24/2/2022 tarihinden önce ek fiyat farkı verilmesi konusunda idarelere yapılan yüklenici başvuruları için anılan Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağına ilişkin olarak “…Esasların dayanağı olan 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.” şeklinde yer alan hükme istinaden  anılan hükmün yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihinden sonra olmakla birlikte Esasların yürürlüğe girdiği tarih olan 24/2/2022 tarihinden önce yapılan başvuruların Esaslar kapsamında dikkate alınması gerektiği,…” hususlarına yer verilerek ilgili Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan başvuruların idarelerce değerlendirmeye alınmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, görüş talep edilen konuya ilişkin olarak idarelerce feshedilmiş sözleşmelerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde sözleşmenin feshine ilişkin şartları sağlanması kaydıyla, yüklenici başvurularının Esaslar kapsamında yapıldığı kabulüyle değerlendirilmesi gerektiği, bu tür başvurular üzerine idarelerce alınan sözleşmenin feshi kararlarının da geçerli olduğu,