İstekli şirketin faaliyet konusunda ihale konusu alımın yer almaması ihale dışı bırakılma sebebi midir?

Toplantı No

: 2015/037

Gündem No

: 19

Karar Tarihi

: 10.06.2015

Karar No

: 2015/UM.III-1603

Şikayetçi: 

D… Madencilik Harita İnşaat Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi 

İhaleyi Yapan Daire: 

T…l Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

21.05.2015 / 43565 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/37438 İhale Kayıt Numaralı "Muhtelif Ebatlarda Agrega" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

… 

BAŞVURU SAHİBİ:

D… Madencilik Harita İnşaat Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

Çivril Köyü Suludede Mah. Köy Sokak No:70/1 T…l/TOKAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T…l Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Celal Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No: 1 60300 T…l/TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/37438İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Ebatlarda Agrega” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            T…l Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 22.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Ebatlarda Agrega” ihalesine ilişkin olarak D… Madencilik Harita İnşaat Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 07.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.05.2015 tarih ve 43565 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/1334 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu yetkili satıcı belgesinin A…rBeton Madencilik İnşaat Taahhüt Sanayi Limited Şirketi tarafından verildiği, yetkili satıcı belgesini veren firmanın kurumlar vergisi, katma değer vergisi, hazine payı, özel idare payı, köylere hizmet götürme payı ve sosyal güvenlik prim borcu dâhil olmak üzere kamu kurumlarına ve başka ticari işletmelere yüklü miktarda borcu bulunduğu, firma hakkında iflasın ertelenmesi davasının söz konusu olduğu, bu firmanın kanuna karşı hile yolu ile aracı firmalar kullanarak ihalelere katıldığı ve haksız avantaj sağladığı, imalatçı firma yetkilisinin de ihale yapılırken hazır bulunduğu, ihaleye sunulan imalatçı firmaya ait işletme ruhsatı ve işletme izni belgelerinin yenilendiği 22.09.2014 tarihi itibariyle imalatçı firmanın vergi, prim vb. borçlarının bulunduğu dikkate alındığında bu belgeler düzenlenirken ilgili idarelerce bu hususa ilişkin olarak inceleme yapılmadığı, zira vergi, prim vb. borçların bulunması durumunda bu belgelerin yenilenmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle anılan belgelerin şüpheli bir durum oluşturduğu, imalatçı firmanın asıl işi yapacak olan firma, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise aracı firma olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin firma unvanında maden kelimesi bulunduğu ancak faaliyet konusunun agrega alım ve satımı olmadığı, bu durumun malın teminini zorlaştıracağı, kendi firmalarının ise mağdur edildiği ve rekabet etme güçlerinin olumsuz etkilendiği, bahsi geçen sebeplerden dolayı ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, itirazen şikâyete konu ihaleye 2 istekli tarafından teklif sunulduğu, bu isteklilerden A…nÇitil Tur. Mad. Pet. Nak. Taah. Tem. Hiz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi D… Mad. Har. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesine ilişkin bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre idare tarafından istenilebilecek bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale ilanında belirtileceği, anılan Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde ise ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerini sağlamayan ve teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmü yer almaktadır.

          Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 27’nci maddesinin birinci fıkrasında “(a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her türlü mal alımı ihalelerinde, aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur”

          …

          (e) İdare tarafından alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir…” hükmü,

          Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “…(4) İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgeleri, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak ön yeterlik şartnamesinde ve idari şartnamede düzenlenir. İş ortaklığını oluşturan ortakların, bu belgeyi sunmasına ilişkin düzenleme ise alımın niteliği esas alınarak yapılır. Konsorsiyum ortaklarının her biri, teklif verdikleri kısmı esas alarak istenilen belgeyi sunar.” hükmü,

          Aynı Yönetmelik’in “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasında “Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

          a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

          b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

          c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.” hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisini gösteren belgeler” başlıklı 58’inci maddesinde ise “58.1. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, adayın veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığının, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Yönetmelikte, idarelerin aşağıdaki üç belgeyi birlikte istemesinin zorunlu olduğu; aday veya isteklinin ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunacağı öngörülmüştür.

            58.2. Bu belgeler şunlardır:

            a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

            b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

            c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi…” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Muhtelif Ebatlarda Agrega

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

10000 TON 19 mm (3/4") ve 12 mm (1/2") agrega,10000 TON 4,75 mm agrega,10000 TON 25 mm (1") ve 19 mm (3/4") agrega Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş ve 15000 TON Plent-Miks Alt temel Malzemesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Belediye Asfalt Şantiyesi ve Belediyemiz İmar alanı içerisinde çalışma sahalarına” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.1’nci maddesi (ı) fıkrasında “İstekliler Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce verilen;

a) İşletme Ruhsatı,

b) İşletme İzin Belgelerini teklifleri ekinde sunacaklardır.

İstekli yetkili satıcı ise imalatçıya ait Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce verilen İşletme Ruhsatı ve İşletme İzin belgelerini teklifleri ekinde sunacaklardır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

…

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

…

a)Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

b)Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

c)Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

d)Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenmiş ve isteklinin teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi.

Aday veya İstekliler yukarıdaki belgelerden herhangi birisini tevsik edici belge olarak teklifleri ekinde sunacaklardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda mevzuatın aktarılan hükümleri ve İdari Şartname’nin 7.1 ve 7.5.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemeler uyarınca istekliler tarafından alım konusu mala yönelik Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce verilen işletme izni ve işletme ruhsatı belgeleri ile birlikte malı teklif etmeye yetkisi olduğunu gösteren imalatçı, yetkili satıcı/yetkili temsilci veya serbest bölge faaliyet belgelerinden birinin sunulması ve bu belgelerin ihale tarihi itibarıyla geçerli olması gerektiği anlaşılmıştır.

             İhale üzerinde bırakılan istekli A…n Çitil Tur. Mad. Pet. Nak. Taah. Tem. Hiz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.1 ve 7.5.2’nci maddeleri uyarınca ihale konusu malı teklif etmeye yetkili olduğunu tevsik amacıyla teklif ekinde; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce imalatçı A…r Beton Maden İnş Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 22.09.2014 – 22.09.2024 tarihlerini kapsayan 72398 ruhsat nolu II-a grubu işletme ruhsatı ve işletme izin belgelerine, ayrıca adı geçen firma tarafından düzenlenmiş ve firmalarınca üretilen her çeşit agrega ve kireç taşı mamullerinin satışına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin yetkili satıcı olduğuna ilişkin 01.01.2015-31.12.2016 dönemini kapsayan yetkili satıcı belgesine ve taraflar arasında 01.01.2015 tarihinde imza altına alınan agrega yetkili satıcı satış sözleşmesine yer verildiği tespit edilmiştir.

            Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan istekli A…n Çitil Tur. Mad. Pet. Nak. Taah. Tem. Hiz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkili satıcı olduğunu gösteren belgeler ile imalatçı firmaya Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce verilen işletme ruhsatı ve işletme izin belgelerini teklifi ekinde sunduğu dikkate alındığında, İdari Şartnamede öngörülen yeterlik kriterini karşıladığı anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi istekli, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yetkili satıcı belgesini aldığı imalatçı A…r Beton Maden İnş Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin kurumlar vergisi, katma değer vergisi, hazine payı, özel idare payı, köylere hizmet götürme payı ve sosyal güvenlik prim borcu dâhil olmak üzere kamu kurumlarına ve başka ticari işletmelere yüklü miktarda borcu bulunduğunu, firma hakkında iflasın ertelenmesi davasının söz konusu olduğunu, ihaleye sunulan imalatçı firmaya ait işletme ruhsatı ve işletme izni belgelerinin yenilendiği 22.09.2014 tarihi itibariyle imalatçı firmanın vergi, prim vb. borçlarının bulunduğu dikkate alındığında bu belgeler düzenlenirken ilgili idarelerce bu hususa ilişkin olarak inceleme yapılmadığını, zira vergi, prim vb. borçların bulunması durumunda bu belgelerin yenilenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle anılan belgelerin şüpheli bir durum oluşturduğunu iddia etmektedir.

İhalelerde teklif değerlendirmesi aşaması ihale komisyonunca ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin uygunluğunun tespit edilmesi amacıyla yapılan işlemler olup, ihale sonucuna göre bir hak ve yükümlülüğün doğabilmesi için istekli sıfatının kazanılmış olması gerekmektedir. Bu çerçevede ihale sürecinin, ihaleye katılan firmalar açısından hukuki sonuç doğurması beklenmektedir. İncelemeye konu ihalede, istekli olmaması nedeniyle ihaleyle herhangi bir hukuki ilişkisi bulunmayan A…r Beton Maden İnş Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin kurumlar vergisi, katma değer vergisi, hazine payı, özel idare payı, köylere hizmet götürme payı ve sosyal güvenlik prim borcu gibi borçlarının bulunması ve firma hakkında iflasın ertelenmesi davasının olması hususları, ihale ilişkisine yabancı olup, ihale üzerinde bırakılan A…n Çitil Tur. Mad. Pet. Nak. Taah. Tem. Hiz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin bu hususlar üzerinden incelenmesine olanak bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan A…n Çitil Tur. Mad. Pet. Nak. Taah. Tem. Hiz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ekinde sunduğu A…r Beton Maden İnş Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait işletme ruhsatı ve işletme izni belgelerinin, düzenlenme/yenilenme koşullarının var olup olmadığı ile bu belgeler yenilenirken belgeleri düzenleyen idarece gerekli araştırmanın yapılıp yapılmadığı hususlarının itirazen şikâyet incelemesi kapsamında incelenebilecek hususlar olmadığı anlaşılmış olup, bu yöndeki iddialara ilişkin başvuruların ilgili kuruluşlara yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yine başvuru sahibi istekli tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konusunun agrega alım ve satımı olmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir. İhale işlem dosyasında yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan istekli A…n Çitil Tur. Mad. Pet. Nak. Taah. Tem. Hiz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan T…l Ticaret ve Sanayi Odası’nca düzenlenmiş oda/sicil kayıt suretinde faaliyet konusu olarak “Ana sözleşmesinin 3. Maddesinde yazılan konular” ibaresine yer verildiği, 20 Ekim 2004 tarihli ve 6161 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 556’ncı sayfası incelendiğinde ise isteklinin faaliyet konuları arasında, yurt içinde ve yurt dışında her türlü kömür, mermer, mozaik, çakıl, taş, kum, değerli taş ve metal arama, işletme ruhsat ve lisans alma işlemleri yapma ve yaptırma konularının bulunduğu görülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ticaret şirketlerinin ehliyetleri bakımından “ultra vires” ilkesini benimseyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, bu bakımdan şirketlerin medeni haklardan yararlanma ve borç üstlenmeleri açısından Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilen faaliyet alanlarının bağlayıcılığının kalmadığı, öte yandan Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ikincil mevzuatında yer alan istekli olabilecek ve isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmaları şartının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması nedeniyle sağlandığı, bu nedenle başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.