Kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunda ilk derece mahkemesinin hükmünün mü yoksa temyizde verilecek hükmün mü beklenmesi gerekir? (Danıştay)

Elazığ İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 09.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/62594 ihale kayıt numaralı “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Öz A…as Grup İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.nin  tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, 01.07.2015 tarihli ve 2015/UY.I-1873 sayılı Kurul kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı T…tiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – E…han Özhan İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 27.10.2015 tarihli ve E:2015/1981 K:2015/1087 sayılı kararı ile “…Olayda, A…lı İnşaat Gıda Canlı Hayvan San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan açılmış kamu davası bulunduğu, anılan davada Elazığ 1 Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.3.2013 tarih ve E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararıyla, H…n Reşit Polat'ın işlediği fiillerin ihaleye fesat karıştırma kapsamında olmadığı, görevi kötüye kullanma suçu olduğunu yönünde karar verildiği, bu kararın temyiz edildiği ve temyiz incelemesinin henüz sonuçlanmadığı, dolayısıyla H…n Reşit Polat hakkında yürütülen yargılamanın henüz sonuçlanmadığı, nitekim temyiz incelemesi sonucunda verilecek kararla Elâzığ 1 Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.3.2013 tarih ve E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararının bozulmasının mümkün olduğu, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde belirtilen "yargılama sonuna kadar" ifadesinden yargılamanın tamamıyla sonuçlandırılmasının anlaşılması gerektiği görülmektedir.

 Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde belirtilen "yargılama sonuna kadar" ifadesinden yargılamanın tamamıyla sonuçlandırılmasının anlaşılması gerektiği. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.3.2013 tarih ve E.2011/349, K.2013/129 sayılı kararının temyiz incelemesinin halen devam ettiği ve dolayısıyla H…n Reşit Polat hakkında geçekleştirilen yargılamanın sonuçlanmadığı hususları göz önüne alındığında, haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

 Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 11.11.2015 tarihli ve 2015/MK-468 sayılı Kurul kararı ile “…1- 01.07.2015 tarih ve 2015/UY.I-1873 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.

Ankara 15. İdare Mahkemesinin 27.10.2015 tarih ve E:2015/1981, K:2015/1087 sayılı kararı ile "dava konusu işlemin iptaline" karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2016 tarih ve E:2015/6142, K:2016/424 sayılı kararında " …Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen "yargılama sonu" kavramı ile hüküm mahkemesince verilen kararın kastedilmiş olduğunun kabulü gerekmekte olup ilk derece mahkemesince kişi hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş olsa dahi, idarece veya mahkemece yasaklama kararı verilmedikçe ilgili kişinin ihalelere katılmasına hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan Ö…ge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – A…lı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın özel ortağı olan A…lı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan H…n Reşit Polat hakkında açılan kamu davasında Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.03.2013 tarih ve E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararıyla, H…n Reşit Polat'ın işlediği fiillerin ihaleye fesat karıştırma kapsamında olmadığı, görevi kötüye kullanma suçu olduğunu yönünde karar verildiği ve anılan şahıs hakkında idarece veya mahkemece herhangi bir yasaklama kararı verilmediği dikkate alındığında, anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

…

Dosyanın Dairemizin E:2015/2199 ve E:2015/2220 sayılı dosyalarıyla birlikte incelenmesinden; dava konusu ihalede Ö…ge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – A…lı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından benzer işe ilişkin olarak özel ortak adına sunulan iş deneyim belgesinin, A…lı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 50'den fazla hissesine sahip ortağı olan H…n Reşit Polat adına Elazığ Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen 25.06.2013 tarih ve 773 sayılı iş denetleme belgesi olduğu, H…n Reşit Polat'ın işin başlangıcından geçici kabulün yapıldığı 10.01.2001 tarihine kadar kontrol şefi olarak görev yaptığı, 30.06.2014 tarihinde Elazığ Ticaret ve Sanayi Odası'nca düzenlenen ortaklık durum belgesinden, H…n Reşit Polat'ın A…lı İnş. Gıda Canlı Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin belgenin düzenlendiği tarihten önceki 5 yıl boyunca kesintisiz % 50'den fazla hissesine sahip olduğu, dava konusu ihalenin ilan tarihinin 06.06.2014, ihale tarihinin ise 09.07.2014 olduğu, H…n Reşit Polat'ın ise 2008 yılından 2014 yılının Ocak ayına kadar Elazığ Belediyesi'nde memur olarak çalıştığı ve anılan kurumdan 2014 yılının Ocak ayında istifa ederek ayrıldığı anlaşılmaktadır.

 Bu durumda; H…n Reşit Polat'ın sahip olduğu iş denetleme belgesinin, anılan şahsın tarihi itibarıyla 5 yıl boyunca kesintisiz yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu şirket tarafından 10.01.2014 tarihinde kamu görevinden ayrılmasından sonra 09.07.2014 tarihli dava konusu ihalede kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından davacının bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 15. İdare Mahkemesi'nin 02.10.2015 tarih ve E:2015/1981, K:2015/1087 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.