Şirketin %51 hissedarı olan ortağının mahkeme kararı ile ihaleye fesat karıştırma suçundan hapis cezası verildiği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı durumda şirket ihaleye girebilir mi?

      Kamu İhale Kurulunun 2014/UH.I-2351Sayılı Kararında:

      K… K… hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarından dolayı Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/96 Esas nolu kamu davası açıldığı ve kamu davası açıldığı hususunun 26.03.2009 tarihinde K… K…’na tebliğ edildiği, K… K…’nun hakkında kamu davası açıldığının kendisine tebliğ edildiği tarih itibariyle A… Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %90 pay oranı ile ortağı iken şirketteki tüm hissesini E… K…’a devrettiği ve devir işlemine ilişkin kararın Şanlıurfa Ticaret Sicil memurluğu tarafından 16.06.2009 tarihinde tescil edildiği ve 22.06.2009 tarihli ve 7337 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı,

      Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin Kurum’a gönderdiği 25.04.2014 tarihli yazıda, “Sanık K… K… hakkında mahkememizde 2009/96 Esas sayılı dava dosyasının bulunduğu ve karara çıktığı, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan beraat kararı verildiği, verilen bu kararın katılan vekilin temyiz etmesi nedeniyle dosyanın Yargıtay’a gönderildiği ve henüz dönmediğinden bu suç yönünden kararın kesinleşmediği, ancak hükümlünün ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklamasının geri bırakılmasına, beş yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.’’ açıklamasına yer verildiği,

      İlk derece mahkemesi olan Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve ihaleye fesat karıştırmak suçundan K… K… hakkında açılan kamu davasında, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan K… K…’nun beraatına,

      K… K…’nun ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 01.10.2013 tarihinde karar verildiği,

      İlk derece mahkemesince K… K…’nun ihalelerden yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği,

      K… K… hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkeme kararının 27.11.2013 tarihinde kesinleştiği, ihale tarihi itibariyle K… K… hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan verilen ilk derece mahkeme kararının temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

      Anılan mahkeme kararında K… K… hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası verildiği ve hapis cezası ile ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu durumda denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

      5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesi uyarınca;      

      a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

      b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

      c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

      Koşullarının varlığı hallerinde sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir.

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

      26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararında “Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,” karar verilmiştir.

      Sonuç olarak, inceleme konusu ihale tarihinin 23.10.2013 olduğu, K… K… hakkında ilk derece mahkemesi kararının 01.10.2013 tarihinde verildiği, ilk derece mahkemesinin kararına göre K… K…’nun 23.10.2013 tarihi itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı ve K… K…’nun ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, bu nedenle … Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti. – … Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ilişkin idare kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde görülmemiştir.