Alt işvereninin asıl işverenin iş yerinde çalıştığı sigortalıları SGK’ya nasıl bildirmesi gerekmektedir?

Toplantı No

:

2010/050

Gündem No

:

61

Karar Tarihi

:

12.07.2010

Karar No

:

2010/UH.III-2064

Şikayetçi:

Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Bayır Mah. Fevzi Fırat Cad. No:65 / KARABÜK

İhaleyi yapan idare:

Balıkesir Üniversitesi Sağlık-Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Çağış Kampüsü / BALIKESİR

Başvuru tarih ve sayısı:

15.06.2010 / 14012

Başvuruya konu ihale:

2010/37493 İhale Kayıt Numaralı "Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek İhalesi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.07.2010 tarih ve III.H.17.38.0257/2010-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Üniversitesi Sağlık-Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 18.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek İhalesi”ne ilişkin olarak Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.06.2010 tarih ve 14012 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

…

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel sektöre gerçekleştirmiş olduğu hizmete ilişkin olarak, iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu sözleşmenin noter onaylı olmadığı ve damga vergisinin ödenmediği, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde belirtilen belgelerin tamamının sunulmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

445004 ticaret sicil numaralı ihale üzerinde bırakılan isteklinin, 28.05.2007 tarih ve 6817 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan ortaklar kurulu kararı ile, Elit Servis Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. şeklindeki ticaret unvanının, değiştirilerek Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti. olarak tescil edildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu 22.12.2005 tarihli sözleşme, 30.09.2007 tarihinden önceki fatura ve 31.05.2007 tarihinden önceki sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerde, ticaret unvanının Elit Servis Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. şeklindeki yer aldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 inci maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,

İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması zorunludur. Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80''ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İş deneyimini tevsik amacıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından; sözleşme, sözleşme konusu işe ilişkin faturalar ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmü gereği, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin, noter onaylı olması zorunluluğunun bulunmadığı ayrıca, sözleşmeye ait damga vergisinin ödenip ödenmediği hususunun, sözleşmenin geçerliliğine etki eden bir unsur olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin noter onaylı olmadığı ve damga vergisinin ödenmediği gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme ekinde sunulan faturaların serbest muhasebeci mali müşavir onaylı olduğu ve tutar itibari ile de, idari şartnamenin anılan maddesinde belirtilen asgari iş deneyim oranını sağladığı tespit edilmiştir.

İşyeri bildirgesinin sözleşme ekinde sunulmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin yapılan incelemede;

22.12.2005 tarihli sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1 nci maddesinde, tarafların Bahariye Mensucat San. Tic. A.Ş. ve ihale üzerinde bırakılan istekli (Elit Servis Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.) olduğu, “Sözleşmenin süresi” başlıklı 6 ncı maddesinde işe başlama tarihinin 01.01.2006, işi bitirme tarihinin 31.08.2009 olarak belirlendiği görülmüştür.

Sözleşmenin “İşin tanımı” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Sözleşme konusu iş; öğlen-akşam-gece 1.600.000 adet (1 nci sene 400.000, 2 nci sene 400.000, 3 üncü sene 400.000, 4 sene 8 aylık 200.000) yemeğin hazırlanması ve servis edilmesini kapsamaktadır. Bu sayılar bir gün evvellinden Elit’e bildirilecek ve Elit üretimini bahariyenin verdiği sayıları baz alarak Bahariyeye ait mutfakta yapacaktır. Bahariye bu sayıları iki katına kadar arttırmaya ve yarısına kadar indirmeye yetkilidir.” hükmü,

Anılan sözleşmenin “İşin yapılma yeri, işe başlama tarihi” başlıklı 7 nci maddesinde; “İşin yapılma yeri, Bahariye’nin mutfağında üretilip yine Bahariye’nin göstereceği yerlere servis edilmesi. İşyeri teslim ve işe başlama tarihi 01.01.2006’dir” hükmü,

Anılan sözleşmenin “Elit’in sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Bahariye fabrika mutfağında sözleşme konusu iş ile ilgili çalışan tüm personel tamamen Elit’in sözleşmeli çalışan işçileri olup tüm sosyal ve yasal hakları Elit tarafından karşılanacaktır. Bahariye Elit firmasının işçilerine ilişkin ihtilaflarda herhangi bir sorumluluk kabul etmeyecektir.” hükmü,

Yer almaktadır.

22.12.2008 tarihli anılan sözleşme hükümlerinden, yemek hazırlama ve servisi hizmetinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin değil, hizmet satın alan şirketin mutfağında yapıldığı, söz konusu iş kapsamında 3 öğün yemeğin hazırlandığı ve servisinin yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, çalışanların haftalık çalışma saatlerinin tamamının sözleşmede yer alan iş için kullanıldığı ve sözleşmeye konu işle ilgili çalışan tüm personelin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bünyesinde çalışan işçiler olduğu anlaşılmıştır.

27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…

ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…

ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde; “(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan sözleşme ve Yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, Bahariye Mensucat San. Tic. A.Ş. ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt işveren statüsünde olduğu anlaşılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu “İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli” başlıklı 11 inci maddesinde; “İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir.

İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır.

İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür. Şirket kuruluşu aşamasında, çalıştıracağı sigortalı sayısını ve bunların işe başlama tarihini, ticaret sicili memurluklarına bildiren işverenlerin, bu bildirimleri Kuruma yapılmış sayılır. Ticaret sicili memurlukları, kendilerine yapılan bu bildirimi en geç on gün içinde Kuruma bildirmek zorundadır.

29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi şirketlerin nevilerinin değişmesi, birleşmesi veya diğer bir şirkete katılması durumunda, bu hususların ticaret siciline tesciline ilişkin ilân tarihini; adi şirketlerde şirkete yeni ortak alınması durumunda ise en geç yeni ortağın alındığı tarihi takip eden on gün içinde, işyeri bildirgesi ile Kuruma bildirilmek zorundadır.

İşyerinin faaliyette bulunduğu adresten başka bir ildeki adrese nakledilmesi, sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devredilmesi veya intikal etmesi halinde, işyerinin nakledildiği, yeni işverenin işi veya işyerini devraldığı tarihi takip eden on gün içinde, işyerinin miras yoluyla intikali halinde ise mirasçıları, ölüm tarihinden itibaren en geç üç ay içinde, işyeri bildirgesini Kuruma vermekle yükümlüdür. İşyerinin aynı il sınırları içinde Kurumun diğer bir ünitesinin görev alanına giren başka bir adrese nakledilmesi halinde, adres değişikliğinin yazı ile bildirilmesi yeterlidir. Bu işlerde çalışan sigortalıların, sigorta hak ve yükümlülükleri devam eder.

Valilikler, belediyeler ve ruhsat vermeye yetkili diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişileri, yapı ruhsatı ve diğer tüm ruhsat veya ruhsat niteliği taşıyan işlemlerine ilişkin bilgi ve belgeler ile varsa bunların verilmesine esas olan istihdama ilişkin bilgileri, verildiği tarihten itibaren bir ay içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdürler.

Bu maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkında, 102 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır. İdarî para cezası uygulanması, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesine engel teşkil etmez.

Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir.

İşyeri bildirgesinin verilmemesi veya geç verilmesi, bu Kanunda belirtilen hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. İşyeri bildirgesinin şekli ve içeriği ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

İşyeri bildirgesinin verilmesi gereken durumları belirten anılan Kanun hükmünde, alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildireceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, alt işveren statüsünde bulunan ihale üzerinde bırakılan isteklinin asıl işveren statüsünde bulunan Bahariye Mensucat San. Tic. A.Ş.’nin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirmesi gerekmekle birlikte, bildirimi kendi dosyasından gerçekleştirdiği, ancak usule ilişkin bu aykırılığın esasa etkili olmadığı, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan prim ödemelerini gösteren belgelerin yeterli olduğu anlaşılmıştır.

12.05.2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “İşyeri bildirgesi ile birlikte verilecek diğer belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde; “(1) İşveren, işyeri bildirgesi ekinde Kuruma vermesi gereken;

a) Daimi mahiyetteki işyerlerinde, işyerinin adresini gösterir yerleşim belgesini,

b) Gerçek kişi işverenler yönünden kendilerinin, tüzel kişi işverenler yönünden ise tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin imza sirkülerini,

bir ay içinde Kuruma, elden vermekle veya posta yoluyla göndermekle yükümlüdür. İmza sirküleri Kuruma verilmesi gereken kişilerin, Üniteye bizzat müracaat ederek kimliklerinin tespitiyle birlikte imza beyanlarının alınmasını sağlamaları halinde, (b) bendinde istenilen imza sirküleri artık istenilmez.

(2) İşverenden iş alan alt işverenler, Kanundan doğan yükümlülükleri başlamadan önce, işyeri bildirgesi hariç, birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgeyi ve asıl işverenle yapmış olduğu sözleşmenin bir örneğini, Kuruma elden verir veya posta yoluyla gönderirler…” hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden; sözleşme konusu iş kapsamında işyeri bildirgesinin verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgelerin yeterli ve uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin incelenen iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde, iş deneyim belgesi tutarının, teklif edilen bedelin en az % 50’si oranında olması; iş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini sağlaması gerektiği, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise, istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olamayacağı düzenlenmiştir.

Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. Hüsnü Tabancalıoğlu ortak girişiminin teklif tutarının 2.443.600,00 TL, anılan düzenleme doğrultusunda yapılan hesaplama sonucunda pilot ortak Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının 855.260,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Pilot ortak Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubu kapsamında sunmuş olduğu 25.05.2007 tarih ve 07591 sayılı iş deneyim belgesinde; sözleşme tarihinin 21.08.2006, belge tutarının 606.528,00 TL, belgenin güncel tutarının 759.833,06 TL olduğu ve idari şartnamede istenen asgari iş deneyim belgesi tutarını karşılayamadığı tespit edilmiştir.

Adı geçen ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekle birlikte, yapılan tespitler çerçevesinde, öncelikle iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerinin aşırı düşük olmadığı anlaşılan başvuru sahibi Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ile ihale üzerinde bırakılan istekli Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın değerlendirmenin yapılması, Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak girişimine ait iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.