Araç kiralama ihalesinde bazı araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik dokümanda yer alan düzenlemenin ihalede rekabeti ve katılımı engelleyici nitelikte olduğu hk.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/1662

Karar No:2022/1848

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Kurumu

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

…

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

Sancaktepe Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nce 25/10/2021 tarihinde ilan edilen ve 23/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçemizin Katı Atıklarının Toplanması, Nakli ve Temizliği İşinde Kullanılmak Üzere Temizlik Araçları ve İş Makinaları Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin ihale dokümanını 01/11/2021 tarihinde satın alan …Group Taahhüt ve Eğitim Danışmanlık Ltd. Şti.’nce 5 ayrı iddia ile 12/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Anılan başvuru kapsamındaki iddiaların incelenmesi neticesinde dava konusu Kurul kararıyla, başvurucu şirketin, “3) Teknik Şartname’de ihale kapsamında çalıştırılacak araçlardan bir kısmının yüklenicinin kendi malı olması şartının düzenlendiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklindeki (3) numaralı iddiası yerinde görülerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş; “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde ise, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. (2) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. (…)” kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” kuralı, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliğinin 4. maddesiyle, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

 İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir.

Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde, ” Yüklenici Tİp İdari Şartnamenin makine ve teçhizat listesindeki; 1- Binek Araç (2 Araç) (En az 2020 Model- En az 90 Hp),

2- Camlı Van Araç (11 Araç) (En az 2020 Model – En Az 90 Hp, Araç 4+1 Koltuklu),

3- Açık Kasa Kamyonet (5 Araç) (En az 2020 Model – En Az 160 Hp Gücünde),

4- 5-7 m3 Damperli Açık Kasa Kamyon (2 Araç) (En az 2020 Model – En Az 170 Hp Gücünde),

5- 3 Kabinli Açık Kasa Kamyon (1 Araç) (En az 2020 Model – En Az 160 Hp Gücünde) (Kendi Malı),

6- Servis Aracı (1 Araç) (En az 2020 Model – En az 130 Hp Gücünde) (16+1 Kişilik),

7- En az 2m3 Kapasiteli Mini Damperli Kamyon (2 Araç) (En az 2020 Model – En az 120 Hp),

8- 8+1 Kişilik Damperli Kamyon (1 Araç) (En az 2020 Model – En az 200 Hp) (Kendi Malı),

9- Vakumlu Yol Süpürme Aracı (14 Araç) (En az 6m3)– En Az 200 Hp Alt Şase, En az 90 Hp İlave Gücünde – En az 2020 Model),

10- Hidrostatik Vakumlu Yol Süpürme Aracı (2 Araç) (En az 5m3) En az 150 Hp Gücünde, En az 2020 Model) (1 araç Kendi Malı),

11- Hidrostatik Vakumlu Yol Süpürme Aracı (2 Araç) (En az 1,5 m3 – 3 m3) (En az 2020 model, En az 80 Hp Gücünde),

12- %100 Elektrikli Yol Süpürme Aracı (1 Araç) (En az 15 HP Gücünde, En az 1m3 Kapasiteli) (En Az 2020 Model) (Kendi Malı),

13- Atıkların Hidrolik Sıkıştırma Çöp Kamyonu (En az 15 m3) ile Toplanması ve Nakli (18 Araç),(En az 300 Hp Gücünde, En az 2020 Model) (Araçlardan 2 tanesi Kendi Malı),

14- Atıkların Hidrolik Sıkıştırma Çöp Kamyonu (En Az 7 M3) İle Toplanması Ve Nakli (1 Araç) (En az 180 Hp Gücünde, En Az 2020 Model ),

15- Atıkların Özel Amaçlı Vinçli Çöp Aracı (18-20 m3) ile Toplanması ve Nakli (3 Araç) (En az 310 Hp Gücünde Özel Amaçlı Vinçli 3 dingilli, En arka dingil Direksiyona bağlı manevra kabiliyetine sahip (Dümenlenebilir dingilli) Çöp Kamyonu, En az 2020 Model) (Araçlardan 1 tanesi Kendi Malı),

16- Atıkların Çok Amaçlı Çöp Aracı ile (10-13 m3) Vinçli Toplanması ve Nakli (2 Araç) (En az 300 Hp Gücünde, Özel Amaçlı Vinçli Şase 4×2 Çöp Kamyonu, En az 2020 Model) (Araçlardan 1 tanesi Kendi Malı),

17- Su Tanklı Arazöz (En az 14 Ton) (3 Araç) (En az 300 Hp Gücünde, En az 2020 Model),

18- Yüksek Basınç Su Tanklı Arazöz (En az 8 Ton) (1 Araç) (En az 170 Hp Gücünde, En az 2020 Model),

19- Sıcak Su Basınç Buharlı Yıkama Aracı (1 Araç) (En az 140 Hp Gücünde, En az 2020 Model),

20- Araç Üstü Mobil Yıkama Aracı (1 Araç) (En az 140 Hp Gücünde, En az 2020 Model),

21- Konteyner Yıkama Aracı (Metal Konteyner) (2 Araç) ( En az 170 Hp Gücünde, En az 2020 Model),

22- Yer Altı ve Yer Üstü Konteyner Yıkama Aracı (1 Araç) (En az 310 Hp Gücünde, En az 2020 Model) (Kendi Malı)”; düzenlemesi, “Diğer Hususlar” başlıklı 11. maddesinde, “Sözleşmenin imzalanmasından sonraki 10 (on) gün içerisinde idaremize, yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların Teknik Şartnamede belirtilen özelliklere haiz olup olmadığına ilişkin incelemelerini yapmak üzere, araç ve makinelerin ihale Teknik Şartnamesinde belirtilen özellik ve niteliklere uygun olduğunu gösteren ruhsat, teknik belge ve AİTM (TSE Münferit Araç Uygunluk Belgesi) teslim edilecektir.

Yüklenici tarafından sözleşme konusu işte istenilen öz malı niteliğindeki araçlara ilişkin belgeler, aşağıdaki tevsik yöntemine uygun olarak sunulacaktır.

Yüklenicinin öz malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile ihaleden sonra tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yolu ile edinilmiş makine veya ekipman kira sözleşmesinin sunulması ve sözleşme tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile yüklenicinin öz malı sayılır.

Yüklenici Öz Malı olarak sunacağı araç ve iş makinelerinin belgelerin sunuluş şekline uygun yukarıda istenen belgelerle birlikte sözleşmenin imzalanmasından sonraki 10 gün içinde kendi malı araçları tevsik eder belgeleri idareye sunmak zorundadır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” kuralları yer almıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, “… 16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hâllerinden birinin gerçekleşmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonraki 10 gün içinde kendi malı araçları tevsik eder belgeleri idareye sunmadığı taktirde …” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

4734 sayılı Kanun uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, rekabetin tesis edilebilmesinin temel şartının ise ihaleye katılımı engelleyebilecek şartların ortadan kaldırılması hususunda gereken tedbirlerin alınmasıyla olacağı açıktır.

Diğer yandan, anılan Kanun’un 12. maddesi uyarınca, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine yer verilen ve ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olmalıdır.

İhale konusu işin gerekli kıldığı makine, teçhizat ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olma şartının aranmamasının rekabeti ve ihaleye katılımı artırıcı niteliğinde şüphe bulunmamaktadır. Nitekim, bu durumda, hem gerekli ekipmanı kendine ait olan istekliler hem de bunları işin görülmesi aşamasında kiralayabilecek veya başka yöntemlerle kullanım hakkını elde edebilecek istekliler ihaleye katılabilecektir.

Bu kapsamda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin 1. fıkrasının 30/09/2020 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği öncesindeki hâlinde, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği kuralı yer almakta iken,

–yönetmelik değişikliğinden sonraki düzenlemede ise, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği,

• ancak işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanının fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği,
• idarî şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verileceği,
• fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerektiği, kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemeyeceği, söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum’un yetkili olduğunun kurala bağlandığı görülmektedir.
• Aktarılan düzenleme ile ihalelerde rekabeti ve katılımı artırmak için kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak şart koşulmamasının amaçlandığı,
• kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana sahip olanlara ise fiyat dışı unsur kapsamında %1’lik değerlendirme puanı haricinde bir avantaj verilemeyeceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede işin yürütülmesi için istenilen farklı nitelik ve özellikteki araçlardan 9 adedinin yüklenicinin kendi malı olmasının istenildiği, kendi malı olması istenilen bu araçlara ilişkin tevsik edici belgelerin ise sözleşmenin imzalanmasından sonraki 10 gün içerisinde idareye sunulması gerektiği, aksi hâlde sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalede, Yönetmelik kuralı gereğince yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mümkün olmayan kendi malı olması gerekli görülen araçların fiyat dışı unsur olarak belirlendiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği,

• öte yandan Teknik Şartname’de kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin belgelerin, ihale sözleşmesinden sonra 10 gün içerisinde idareye sunulması gerektiğinin şart koşulduğu dikkate alındığında,
• bu şartın belirtilen araçlara sahip olmayanlar açısından sözleşme aşamasında yerine getirilmesinin güçlüğü göz önünde bulundurularak ihaleye katılımlarının dolaylı olarak kısıtlanması sonucunu doğuracağı,
• anılan Yönetmelik değişikliği ile getirilen ihale konusu işin yürütülmesi için gerekli görülen araçların yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği ve kendi malı olmasının şart koşulamayacağı yönündeki düzenleme ile hedeflenen ihalede rekabeti ve katılımı artırma amacıyla bağdaşmayacağı, aksine rekabeti ve ihaleye katılımı daraltıcı etki yapacağı, başka bir anlatımla ihalede bu araçların yeterlik kriteri olarak istenmesi ile benzer sonuçlara neden olacağı açıktır.

Bu itibarla, davaya konu ihalede bazı araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik dokümanda yer alan düzenlemenin,

• ilgili Yönetmelik kuralının ihaleye katılımı ve rekabeti artırma amacına uygun düşmediği,
• ihalede rekabeti ve katılımı engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmakla,
• ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.