Geçici teminat mektubunda ticaret unvanının yanında gerçek kişi isminin bulunmaması bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabilir mi?

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez…”hükmü yer almaktadır.

            Anılan Yönetmelik maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan KİK023.1/Y “Geçici Teminat Mektubu” standart formu aşağıdaki gibi olup incelenen ihalede ihale dokümanı kapsamında anılan standart form bulunmaktadır:

“GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBU

[Muhatap İdarenin Adı]

_ _/_ _/_ _ _ _

No:……………..

İdarenizce ihaleye çıkarılan [işin adı] işine istekli sıfatıyla katılacak olan [isteklinin adı ve soyadı/ticaret unvanı]’nın 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı]……….¹[bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi [bankanın adı]‘nın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve [bankanın adı ] ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.

Bu teminat mektubu …../…../…. ² tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.

[bankanın  adı]

[bankanın  şubesinin adı] Şubesi

[banka] yetkililerinin”

İsim, unvan ve imzası”

Anılan mevzuat hükümlerinden, yasa koyucunun teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin tespiti konusunda Kamu İhale Kurumu’nu yetkili kıldığı, bu bağlamda Kurum’un geçici teminat mektubu için bir standart form belirlediği, isteklilerce ihalelerde sunulacak geçici teminat mektuplarının söz konusu standart forma uygun olması gerektiği, aksi takdirde bunların geçerli kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan standart geçici teminat mektubu incelendiğinde, 6 tane temel unsurun yer aldığı görülmüş olup bu unsurların;

-Garanti edilen risk: İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması veya isteklilerin ihale sürecinde belli esas ve usullere aykırı hareket etmesi olup, söz konusu risk ihale konusu işin adına bağlanmıştır.

-Banka: Riski garanti eden kişidir.

-Lehtar (İstekli): Garanti edilen risk lehtar ile ilgili olduğu için, lehtarın adının teminat mektubunda belirtilmesi gerekmektedir.

-Muhatap (İdare): Banka tarafından mektubun (irade beyanının) yöneltildiği kişidir. Muhatabın mektubu kabul etmesi ile birlikte teminat sözleşmesi kurulur.

-Garanti edilen riskin tutarı

-Geçerlilik Süresi şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Standart form gereği geçici teminat mektuplarında isteklinin “adı ve soyadı” ya da “ticaret unvanı”nın belirtilmesi zorunludur.

İhale işlem dosyası içinde yer alan “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak”ta E…ci EKNC İnşaat firmasına ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

İhale komisyonu kararında “… Teklif zarflarına ait dış zarfların, Kanun’un 30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasına uygun olduğu tespit edilmiştir. Zarflar istekliler ile birlikte açılmıştır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilmiş ve tutanakla (standart form KİK010.0/Y zarf açma ve belge kontrol tutanağı) tespit edilmiştir. Yapılan incelemenin ardından yaklaşık maliyet (2.641.675,47 TL) açıklanmış ve isteklilerin adı ile teklif ettikleri fiyatlar tutanakla tespit edilmiştir. İlk oturum kapatılmış ve teklifler ayrıntılı değerlendirilmek üzere kapalı oturuma geçilmiş olup yukarıdaki tabloda belirtilen hususlar tespit edilmiştir. 2-6-8-11-13 nolu istekliler değerlendirme dışı bırakılmıştır…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede ilk oturumda E…ci EKNC İnşaat firması ile ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı ve ikinci oturumda geçici Teminat Mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

            E…ci EKNC İnşaat’ın şahıs firması olduğu sunulan Ticaret Sicili Gazetesi’nden görülmüştür. Kendisini diğer tacirlerden ayırt etmeye yarayan ticaret unvanı “E…ci EKNC İnşaat”dır. Ticaret unvanı, tacirler için geçici teminat mektubunda bulunması gereken zorunlu bir unsur olup bunun eksik ya da yanlış yazılmasının esaslı bir aykırılık olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle, söz konusu istekli tarafından sunulmuş olan geçici teminat mektubunda, isteklinin adı soyadı/ticaret unvanı kısmında “EKNC İNŞAAT”şeklinde yer alan ibarenin E…ci EKNC İnşaat unvanlı istekliyi işaret etmediği, burada isteklinin ticaret unvanında eksiklik bulunduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede, istekli ve idare arasındaki borç ilişkisinin teminat mektubu bakımından öneminin riskin belirlenmesi ve riskin ortaya çıkması halinde bankanın kimin lehine riski üstleneceği olduğu, isteklinin de şikâyet ve itirazen şikâyeti ile teminat mektubunda yer alan firma adı ile ihaleye teklif sunan firma adının farklı olduğu göz önüne alındığında, bankanın kendisinin düzenlemiş olduğu teminat mektubuna istinaden vermiş olduğu garantiyi, mektupta yer alan firma adı ile ihaleye katılan firma adının farklı olması nedeni ile sürdürüp sürdürmeyeceği hususudur.

İlgili mevzuat uyarınca isteklinin sunmuş olduğu teminat mektubu şartlar oluştuğunda gelir kaydedileceği, bir başka ifade ile bankaca riske karşı verilen garantinin devreye gireceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, geçici teminat mektubunun tarafı olan bankaca mektubun nakde çevrilmesi isteğinin yerine getirilmesi için, teminat mektubunun tüm unsurlarında bir belirsizlik bulunmaması gerekmektedir. Ancak, E…ci EKNC İnşaat firması tarafından teklif ekinde sunulan geçici teminat mektubunda firma adının yanlış yazıldığı dikkate alındığında, söz konusu geçici teminat mektubunun bu şekliyle mektupta garanti edilen risk tanımlanmış olmakla birlikte lehtarın farklı olduğu, bir diğer ifade ile girdiği borç ilişkisinde isteklinin edimini gereği gibi yerine getirmemesi riskine karşı kendini garantiye almak isteyen ve bu nedenle söz konusu borç ilişkisinde istekliden bir bankanın bu hususta güvence vermesini talep eden idarenin isteğinin karşılanamayacağı sonucuna varılmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir…” şeklinde yer alan açıklamanın (a) bendi kapsamında, incelenen geçici teminat mektubunda, isteklinin adının yanlış yazılması hususunun geçici teminat mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlarına ilişkin bir hata oluşturduğu, bunun “teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksiklikleri” kapsamında tamamlatılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında“Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılabilir. Yapılan teyitlerde, bankanın en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.” hükmü uyarınca idarece teyit işlemi yapılarak bu hatanın düzeltilebileceği de iddia edilmektedir.

            Ancak, idare tarafından isteklilerce sunulan geçici teminat mektuplarının teyidinin yapıldığı, ihale işlem dosyası içerisinde yer alan Türk Ekonomi Bankası A.Ş. Meşrutiyet Caddesi Şubesi tarafından TCDD 2. Bölge Taşınmaz Mallar Müdürlüğü’ne hitaben düzenlenmiş teminat mektubu teyidinde“Bankamız müşterilerinden EKNC İNŞAAT adına aşağıda dökümü yapılan 1 adet teminat mektubunun tarafımızca düzenlenip, imzalandığını teyit ederiz. Teminat Mektubu tarihi/ numarası: 08.10.2015/262.103614.105, tutarı 80.000,00 TL” denilmiş olup söz konusu teyidin mevcut geçici teminat mektubundaki bilgileri kapsadığı görülmüştür.

Diğer taraftan bahse konu geçici teminat mektubunu sunan isteklinin basiretli tacir gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük tacirin ticari faaliyetlerinde tedbirli bir tacirin göstereceği özeni göstermesini zorunlu kılmaktadır. İncelenen ihalede anılan isteklinin başvurusu üzerine banka tarafından düzenlenen 08.10.2015 tarihli geçici teminat mektubunu teslim aldıktan sonra, kendi ticaret unvanının eksik yazıldığını fark etmeden ve fark etmişse dahi bunu düzelttirmeden idareye 09.10.2015 tarihinde sunduğu, bu suretle kendisine ait özen yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşıldığından idarece bu hatanın düzeltilebileceği yönündeki iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.