Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.11.2013 tarihli kararında, işe ilişkin sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 10’uncu maddesinde; “İdare tarafından sözleşmenin 18 inci maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden 0,0003 (onbindeüç) oranında gecikme cezası kesilecektir.” hükmü yer aldığından bahisle, iş artışı hariç bedel üzerinden gecikme cezası kesilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.
Kamu İdaresi Türü Yüksek Öğretim Kurumları
Yılı 2009
Dairesi 3
Dosya No 37494
Tutanak No 42099
Tutanak Tarihi 21.6.2016
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Geçici Kabul Şartları Oluşmadığı Halde Geçici Kabul Yapılması Sonucunda Gecikilen Günler İçin Gecikme Cezası Kesilmemesi;
1- 941 sayılı İlam’ın 3. maddesiyle; … (…) yüklenimindeki “… Üniversitesi … Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı” işinde; mevzuata uygun olmayan bir şekilde geçici kabul tutanağı düzenlenmek suretiyle, işin süresinde bitirilmemesinden doğan gecikme cezasının anılan yükleniciden eksik tahsil edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlam hükmüne karşı ilgili sorumlu, (1. ve 2.) temyiz dilekçelerinde öncelikli olarak; işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan (05.03.2009 tarihinden önce yürürlükte olan) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği EK: 8 deki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 42’nci maddesi hükmünden bahsetmiş, daha sonra yapılan işle ilgili;
İlamda; 16.03.2009 tarih ve 5631 yevmiye nolu ödeme emri belgesi ekinde yer alan eksik imalatlar genel toplamının 387.121,75 TL olduğu ve bu tutarın sözleşme bedeli olan … TL’nin % 13’ü olması nedeniyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 42’nci maddesindeki “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. …” şeklindeki şart oluşmadan (% 13 eksik imalat ile) işin geçici kabulünün yapılarak ek süre verilmesi ve buna ilişkin gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle tazmin hükmü verildiğini, ancak bu iddianın tamamıyla yersiz olduğunu, şöyle ki;
1) 1973 yılında kurulan … Üniversitesi Tıp Fakültesi … Hastanesinin çevre iller ile … Bölgesindeki yaklaşık 20 milyon nüfusa sağlık hizmeti vermekte olduğunu, … Hastanesinin bir referans hastanesi ve son basamak sağlık kuruluşu konumunda olduğunu, 1.159 yatak, 45 poliklinikle günde ortalama 1.500 hastaya poliklinik hizmeti verildiğini, Hastanenin Y2-Y3 bloklarında Çocuk Cerrahisi, Çocuk Cerrahisi Yenidoğan Yoğun Bakım, Çocuk Cerrahisi Yoğun Bakım, Dahiliye Gastroenteroloji Servisi, Dahiliye Romatoloji -İmmünoloji Servisi, Genel Cerrahi Servisi, Göz Hastalıkları Servisi, Nöroloji Servisi, Patoloji, Eczane ve Mahkum Odalarının mevcut olduğunu ve Hastanenin kapasite kullanımının … Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşi nedeniyle azaldığını, bunun için … Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşinin 180 günde bitirilmesi öngörülerek ihaleye çıkıldığını, ancak, yapım aşamasında söz konusu yapım işinin 150 ve 83 gün olmak üzere toplam 233 gün ilave süre verilmek suretiyle 31.12.2007 tarihinde bitirilmesinin öngörüldüğünü, bu süreçte iş eksilişi suretiyle bir kısım işin yapımından da vazgeçildiğini, yapım işinin tamamının öngörülen tarihte bitmeyeceğinin ve kısa bir süre içerisinde de bitirilemeyeceğinin anlaşıldığını ve süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihinin ertelenmesinin gündeme geldiğini, diğer yandan da yapım işinden dolayı hastaların yoğun tedavi taleplerinin yerine getirilememesi, öğretim elemanı kaynağının kullanılamaması ve hastanenin gelir kaybı gibi olumsuz etkilerin söz konusu olması nedeniyle, idarece 2008 yılı başında bir değerlendirme yapıldığını ve hastanenin Y2-Y3 bloklarının bir an önce hizmete açılmasına karar verildiğini, 14.01.2008 tarihinde ise teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin hastane kullanımına ve işletilmesine engel olmayan kısımlarının kullanımına açıldığını, bu tarih itibariyle, eksik iş tutarının sözleşme bedelinin (iş eksilişleri dahil) % 5’inin altına düştüğünü, bu nedenle, mevzuatın yanlış yorumlanmasından dolayı eksik belge düzenlenmiş veya yanlış bir prosedür izlenmiş olabileceğini, ancak, işin idareye teslimini ve kullanılmasını veya işletilmesini engelleyen büyüklükte (% 5’ten büyük) eksik bir iş olması halinde zaten söz konusu blokların hizmete açılmasının mümkün olamayacağını,
2) Rektörlük ve Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı personelinin son derece özveri ile ve işin bir an önce bitirilmesi ve kullanıma açılması için çalıştıklarını, Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Birinin gelirinde; Y2- Y3 Bloklarının hizmete açıldığı 2008 yılı gelirinin (… TL), bloklarının inşaatta olduğu 2007 yılı gerine (… TL) nazaran % 30,7 oranında bir artış olduğunu, dolayısıyla yapım işinin yüklenici ile hukuki ihtilaflara girmeden bitirilerek blokların kullanıma açılmasında kamu zararı değil, kamu yararı olduğunu, inşaatın süre uzatımıyla devam ettirilmesi halinde ise kamu zararı oluşacağının görüldüğünü,
3) Yukarıdaki belgelerin incelenmesinde görüleceği üzere; sözleşme bedeli olan … TL’nin 03.07.2007 tarihinde … TL tutarındaki imalat işi iş eksilişi yapılmak suretiyle ihale kapsamından çıkartılarak … TL olarak revize edildiğini, 02.01.2008 tarihinde geçici kabul komisyonu kurulmasına rağmen eksik işlerden dolayı işin geçici kabulünün yapılmadığını, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için 22.04.2008 tarihine kadar süre verildiğini, 14.01.2008 tarihinde ise … TL tutarındaki imalat işinin ikinci defa iş eksilişi yapılmak suretiyle ihale kapsamından çıkartıldığını ve sözleşme bedelinin … olarak revize edildiğini, aynı tarihte eksik ve kusurlu işlerin toplamının sözleşme bedelinin (iş eksilişleri dahil) % 5 inin altına düşmüş olduğunu ve aynı zamanda Y2 – Y3 Bloklarının kullanıma açıldığını,
4) Mevzuat hükümlerine göre geçici kabul işlemlerinin iş akışında da; yapı denetim görevlisinin yapacağı ön inceleme ve geçici kabul komisyonunun yapacağı tespitler olmak üzere iki aşama öngörüldüğünü, bu aşamalarda yapı denetim görevlilerince ve geçici kabul komisyonunca tespit edilen kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye süre verildiğini, ancak bu sürelerin süre uzatımı kapsamında değil bu eksikliklerin giderilmesi ve geçici kabulün ötelenmesi için verilen süreler olduğunu, geçici kabul aşamasında yapı denetim görevlisinin ve geçici kabul komisyonunun tespit ettiği kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye verilen sürelere ilişkin bir gecikme cezası öngörülmediğini, geçici kabul komisyonunun tespit ettiği kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye verilen sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanacağının öngörüldüğünü, söz konusu cezanın oranının belirlenmediğini, giderilecek eksikliklerin durumuna (eksik ve kusurlu işlerin miktar ve niteliğine) göre uygulanacak gecikme cezasının oranının idarece belirlenmesinin gerektiğini, başka bir ifadeyle, YİGŞ hükümlerine göre giderilecek eksikliklerin durumuna (eksik ve kusurlu işlerin miktar ve niteliğine ) göre uygulanacak (eksik ve kusurlu işlerin tutan x 0,0006 x 22) olarak gecikme cezasının belirlenerek uygulanması gerektiğini, oysa, 22.04.2008 – 14.05.2008 tarihlerini kapsayan 22 günlük gecikme cezasının, gecikilen her gün için sözleşme bedeline (iş eksilişi tutarlarından önceki bedel) sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanmak suretiyle hesaplanarak (… x 0,0006 x 22) … TL’nin yüklenicinin hakedişinden mahsup edildiğini, bu haliyle, gecikme cezasının eksik değil fazla tahsil edildiğini,
5) Diğer yandan, firmaya YİGŞ’nin 21’inci maddesine göre iş eksilişi nedeniyle yükleniciye ödenmesi gereken sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının (… TL) % 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi gerekirken bu farkın da ödenmediğini,
Belirterek tüm bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 01.10.2013 tarih ve 37680 tutanak sayılı Kararı’nın 1. maddesiyle özetle; “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesi gereğince kontrol teşkilatı tarafından ön inceleme sonunda, ‘yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin tamamına ait bedelin yüzde beşinden (% 5’inden) fazla’ olduğunun anlaşılması halinde, söz konusu işin geçici kabule hazır olmadığından bahisle ‘geçici kabule hazır hale gelinceye değin’ gecikme cezası kesilmesinin zorunlu olması karşısında bu cezanın kesilmemiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğini” gerekçe göstererek sorumlunun temyiz savunmasındaki iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar vermiştir.
Bu defa yine aynı sorumlu, karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede; tazmin hükmünde sorumluların tespitinde hatalar bulunduğunu; şöyle ki, 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında; “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” şeklinde karar verildiğini, oysa, ilamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan kendisinin, Gerçekleştirme Görevlisi bilgisi dışında Harcama Yetkilisinin bilgisi ve yetkisi dahilinde mevzuata göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karara göre düzenlenen hakediş raporu Harcama Yetkilisi tarafından onay verildikten sonra, tarafınca bu belgeler ışığında tahakkuk belgesi düzenlenmekte ve ödeme emrine yine Harcama Yetkilisi tarafından onay verilmekte olduğunu, diğer yandan, söz konusu Sayıştay Genel Kurul Kararı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapı denetim görevlileri, geçici kabul komisyonu üyeleri ile Hakediş Raporunu düzenleyen diğer personelin de sorumlu olması yada bu sorumluluğa ortak edilmesi gerektiğini, bu nedenlerle, yukarıdaki ve daha önceki temyiz dilekçemde savunduğu hususlar ve söz konusu sorumluların savunmalarına katılmasının da dikkate alınarak karar düzeltilmesi yapılarak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden ve buna ilişkin 37135 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;
…
…
Belirterek tazmin hükmüne ilişkin yukarıda belirttiği yönlerden kararın tekrar gözden geçirilmesini ve karar düzeltmesi yapılarak tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden ve buna ilişkin 37407 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, karar düzeltilmesi dilekçesinde konunun esası yönünden 37135 sayılı dosyada Harcama Yetkilisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden …’nun itirazlarının aynısını yaptıktan sonra farklı olarak özetle; ilamda hakediş raporunu düzenleyen olarak sorumlu tutulduğunu, oysa kendisinin hakediş raporunu düzenleyenler arasında olmadığını ve zira Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği eki (M.Y.H.B.Y. Örnek No: 3/10)’nin yapı denetim elemanları tarafından düzenlenmesi gerekmekte olup, sorumluluğun bu kişilere ait olduğunu, bu nedenle Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı olarak söz konusu gecikme cezasının eksik hesaplanmasından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını diğer yandan, Sayıştay Genel Kurul Kararı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapı denetim görevlileri, geçici kabul komisyonu üyeleri ile Hakediş Raporunu düzenleyen diğer personelin de sorumlu olması yada bu sorumluluğa ortak edilmesi gerektiğini bildirmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden ve buna ilişkin 37491 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, karar düzeltilmesi dilekçesinde konunun esası yönünden 37135 sayılı dosyada Harcama Yetkilisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden …’nun itirazlarının aynısını yaptıktan sonra farklı olarak özetle; ilamda hakediş raporunu düzenleyen olarak sadece kendisinin sorumlu tutulduğunu, zira Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği eki (M.Y.H.B.Y. Örnek No: 3/10)’nin yapı denetim elemanları tarafından düzenlenmesi gerekmekte olup, sorumluluğun bu kişilere ait olduğunu, diğer yandan, Sayıştay Genel Kurul Kararı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapı denetim görevlileri, geçici kabul komisyonu üyeleri ile Hakediş Raporunu düzenleyen diğer personelin de sorumlu olması yada bu sorumluluğa ortak edilmesi gerektiğini bildirmiştir.
Karar düzeltilmesine ilişkin Başsavcılık karşılamasında özetle; ilgilinin dilekçesinde; kendisinin gerçekleştirme görevlisi olduğunu, gecikme cezasının hesaplanmasında görev almadığından sorumlu olmaması gerektiğini, yapı denetim, geçici kabul komisyonu üyeleri ve hakedişi düzenleyenlerin sorumlu olması gerektiğini ileri sürdüğü ifade edildikten sonra sorumluluğa ilişkin ileri sürülen hususlar yerinde olmadığından, karar düzeltmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 37135 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’nun karar düzeltilmesi dilekçesini ilgilendiren Başsavcılık karşılamasında özetle; ilgilinin dilekçesinde; işin sürecini özetleyerek, yapılan işlemin mevzuata uygun olduğunu, gecikme cezasının hatalı hesaplandığını ve kendisinin Rektör-harcama yetkilisi olarak bu işlerden sorumlu olmaması gerektiğini, sorumluluğun işi yürüten teknik elemanlarda olması gerektiğini belirttiği ifade edildikten sonra yüklenicinin süre uzatımları dahil sözleşmenin son günü olan 31.12.2007 tarihinde İdareye geçici kabul başvurusunda bulunduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin geçici kabule ilişkin 42’nci maddesine göre, idarenin öncelikle yapı denetim görevlisine yapılan işlerin ön incelemesini yaptırması, bu görevli tarafından yapılan ön incelemede işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel olmadığının tespiti halinde, geçici kabul komisyonunun oluşturulmasının gerektiği, burada bunun yapılmadığı, yüklenicinin başvurusu üzerine doğrudan geçici kabule geçildiği, yaklaşık dört ay süren geçici kabul sonunda mevzuatta öngörülen oranın üzerinde bir eksikle işin geçici kabulünün yapıldığı, böylelikle, geçici kabul şartları oluşmadan geçici kabule başlamak ve geçici kabulü yapmak suretiyle yükleniciye kesilmesi gereken gecikme cezasının noksan hesaplanmasına yol açılmış olup, bu yönleriyle tasdik hükmünün yerinde olduğu, ancak, 14.1.2008 tarihli “Geçici İşgal Tutanağı”na göre Y2-Y3 Bloklarının 4, 3, 2, 1 ve bodrum katlarının bu tarih itibariyle geçici olarak kullanıma açıldığı anlaşıldığı, bu türden ihale konusu işler bir bütün olarak teslim edilmediği müddetçe teslim edilmiş sayılmaması esas olmakla birlikte, tevsii inşaatının faal bir hastaneye ilişkin olması nedeniyle hizmetine acil ihtiyaç duyulan bu bölümleri idare geçici ve işgal tutanağı düzenleyerek kullanıma aldığından, bu bölümlere ilişkin imalatların 14.1.2008 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını kabul etmek gerektiği, dolayısıyla bu bölümlerle ilgili imalat miktarlarının hesaplanarak, gerçek gecikme miktarının ortaya konması ve bu tespitin ardından da gecikme cezasının bulunacak miktar ve süre üzerinden hesaplanmasının uygun olacağı, diğer taraftan, ilgilinin Rektör-üst yönetici sıfatıyla değil Rektör-harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olup, sorumluluk itibariyle yapılan itirazların yersiz olduğu, sorumlu tarafından ileri sürülen hususlar ve yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde işlem yapılmak üzere, hükmün esastan bozularak dosyanın Dairesine tevdiisinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 37407 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’ın karar düzeltilmesi dilekçesini ilgilendiren Başsavcılık karşılamasında konunun esası yönünden 37135 sayılı dosyada Harcama Yetkilisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden …’na yapılan karşılamanın aynısı yapıldıktan sonra farklı olarak özetle; sorumluluğa ilişkin olarak, hakedişi düzenleyen veya onaylayan değilse ilgilinin sorumlu olmaması gerektiği, ki bunun ayrıca tespit edilmesi gerektiği sebep gösterilerek bunun temini açısından da hükmün bozularak dosyanın Dairesine tevdiinin uygun olacağı uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 37491 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’ın karar düzeltilmesi dilekçesini ilgilendiren Başsavcılık karşılamasında konunun esası yönünden 37105 sayılı dosyada Harcama Yetkilisi sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden …’na yapılan karşılamanın aynısı yapıldıktan sonra farklı olarak özetle; sorumluluğa ilişkin olarak, ilgilinin hakedişi düzenleyen olarak sorumlu tutulmasının yerinde olmadığını, yapı denetim, geçici kabul komisyonu üyeleri ve hakedişi düzenleyen diğer personelin de sorumlu olması gerektiğini ileri sürdüğü ifade edildikten sonra dilekçi tarafından ileri sürülen hususlar ve Başsavcılıkça yapılan açıklamalar çerçevesinde işlem yapılmak üzere, hükmün bozularak dosyanın Dairesine tevdiinin uygun olacağı uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 37135 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; Başsavcılık karşılamasına katıldığını belirtmekle beraber Başsavcılık karşılamasının da bu hesaplamayı işaret ettiğini ifade ederek kamu zararı tutarının ilk dilekçesinde ifade ettiği şekilde yeniden hesaplanmasını talep etmiş, ilk dilekçesinden farklı olarak ise; söz konusu yapım işinin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı hususu sözleşmesinde Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından sehven öngörülmemesi nedeniyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine göre taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli söz konusu kısımlarının (Y2-Y3 Bloklarının 4,3,2,1 ve Bodrum Katlarının) kısmi kabulünün de yapılamadığını, bu şekilde sözleşmeye bağlanan işin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470-486’ncı maddeleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yapım işi (eser) tamamen yüklenici tarafından bitirildikten sonra teslim alınması, noksan işler Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41’inci maddesine göre kabule engel olacak ölçüdeki noksan işler yüklenicinin cezalı çalışmasına imkân vererek tamamlatılmasının veya yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılması halinde ise, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının yüklenici tarafından teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönmesi gibi seçimlik haklarını kullanması gerektiğini, ancak, 180 gün süreli işte yapım aşamasında kliniklerin boşaltılarak başka bir yere taşınmasının zaman alması nedeniyle 150 ve 83 gün olmak üzere toplam 233 gün ilave süre verilmek suretiyle 31.12.2007 tarihinde bitirilmesinin öngörüldüğünü (bu süreçte iş eksilişi suretiyle bir kısım işin yapımından da vazgeçildiğini), bu süre uzatımlarına rağmen, yüklenicinin, 31.12.2007 tarihine kadar yapım işinin tamamının yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı bitiremediğinin anlaşılması (buna ilişkin örneğin 10.08.2007 tarihinde yapılan yazışmanın dilekçe ekinde sunulmuş olup) üzerine bu tarihten sonra süre uzatımı verilmediğini ve cezalı çalışmasına imkan verilerek yapım işinin tamamının tamamlatılması öngörülmesine rağmen, yüklenicinin kısa bir süre içerisinde işin tamamını bitiremeyeceğinin anlaşılması ve yapım işinden dolayı hastaların yoğun tedavi taleplerinin yerine getirilememesi, öğretim elemanı kaynağının kullanılamaması ve hastanenin gelir kaybı gibi olumsuz etkileri söz konusu olması nedeniyle, idarece bir değerlendirme yapılarak sözleşmede kısmi kabul hususu bulunmamasına rağmen, 14.01.2008 tarihinde teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işinin hastane kullanımına ve işletilmesine engel olmayan kısımlarının (Hastanenin Y2-Y3 Bloklarının 4,3,2,1 ve Bodrum Katları)nın “İşgal Tutanağı” ile kullanıma açıldığını, yükleniciden 14.01.2008 tarihinde teslim alınan Hastanenin Y2-Y3 Bloklarının 4, 3 ,2, 1 ve Bodrum Katlarına ilişkin işlere ait gecikme cezasının 14.01.2008 tarihinden sonra da hesaplanmasının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 477’nci maddesinde yer alan; “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur.” hükmü ile bağdaşmadığını, Diğer taraftan, Sayıştay Başsavcılığınca, söz konusu ilamdan dolayı Rektör-Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulmuş olması nedeniyle sorumluluk itibariyle yaptığı itirazın yersiz olduğunun belirtildiğini, oysa, ilamda tarafına yüklenen sorumluluğun Rektör-İta Amirliği ilişkisi kurularak tayin edilmiş olup, döner sermayelerin yasal dayanağı olan 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu (49 uncu maddesi) ile ek ve değişikliklerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 81’inci maddesinin (a) bendi hükmü ile 01.01.2005 tarihinde yürürlükten kaldırıldığını, aynı Kanun’un Geçici 11 inci’maddesi ile Kanun kapsamında kamu idarelerinde kurulmuş olan döner sermaye işletmelerinin yeniden yapılandırılması öngörülmüş olmasına rağmen, bu güne kadar bir düzenleme yapılmadığını, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği ve Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğine Göre Üniversitelerde, 1050 sayılı Kanuna göre Rektör ita amir iken “Üst Yönetici”, Genel Sekreterler, Daire Başkanları, Hukuk Müşavirleri, Dekanlar, Müdürler, Başhekimlerin harcama yetkilisi olduklarını dile getirmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 37135 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’na ilişkin Başsavcılık ikinci karşılamasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
İşbu dosyayla duruşmalı karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu …, aynı ilam maddesi ile ilgili sorumlulukları bulunan ve kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarıyla duruşmalı karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlular; …, … ve … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:
Öncelikle, 01.10.2013 tarih ve 37680 tutanak sayılı (21861 ilam sayılı) TEMYİZ KURULU KARARININ (1. MADDESİNİN) DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA,
Karar verilmiş, sonrasında sorumluluk ve konunun esası yönünden ilgili maddenin aşağıdaki şekilde incelenmesine geçilmiştir:
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
İlamın konusunun gecikme cezasının kesilmemiş olmasından kaynaklandığı hususu göz önüne alınacak olursa; ödeme emri belgesi üzerinde imzası olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile gerekli kesinti yapılmayan hakediş raporu üzerinde düzenleyen ve onaylayan sıfatıyla imzası bulunanlara sorumluluk tevcih edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Diğer yandan, temyiz talebinde bulunan sorumlulardan Rektör, rektör olarak üst yönetici sıfatıyla söz konu olaydan dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini iddia etmekte ise de; hem ödeme emri belgesi hem de hakediş raporu üzerinde harcama yetkilisi olarak imzası bulunması hasebiyle kendisine Rektör-Üst Yönetici sıfatıyla değil Rektör-Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluk yüklendiği görülmekte olduğundan, sorumluluk itibariyle yapılan itirazının yersiz olduğu değerlendirilmektedir.
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Sorumlunun karar düzeltilmesi dilekçesinde düzenlenen tablodan da anlaşılacağı üzere … Üniversitesi … Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşine ilişkin olarak … Üniversitesi Rektörlüğü ile yüklenici … (…) arasında … TL’si inşaat imalatları, … TL’si makine imalatları ve … TL’si elektrik imalatları olmak üzere toplam … TL bedelle 10.11.2006 tarihinde sözleşme düzenlenmiş, yükleniciye işyeri “işyeri teslim ve işe başlama tutanağı” ile 14.11.2006 tarihinde teslim edilmiş, 16.04.2007 tarih ve 407 sayılı yazıyla 150 takvim günü, 27.09.2007 tarih ve 1150 sayılı yazıyla 83 takvim günü ek süre vermek suretiyle iş bitim tarihi 31.12.2007 tarihi olarak belirlenmiş, kontrol görevlileri, hastane yetkilileri ve yükleniciyle birlikte 03.07.2007 tarihinde düzenlenen tutanakla … TL inşaat imalatları + 58.880,00 TL makine tesisat imalatları + … TL elektrik-elektronik imalatları olmak üzere toplam … TL tutarındaki iş ihale kapsamından çıkartılmış, yüklenici 31.12.2007 tarihinde geçici kabulün yapılması için idareye müracaat etmiş, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 02.01.2008 tarih ve 80/5-B sayılı yazıyla üç personelden oluşan geçici kabul komisyonu oluşturulmuş, geçici kabul komisyonunca 07.01.2008 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış imalatlar geçici kabul bakımından incelenmiş, geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlemlerinin yapılması görevi komisyona verilmiş söz konusu işin geçici kabulü komisyonca uygun görülmemiş ve yetkili makamın onayına sunulmak üzere söz konusu işe ait “kabulü uygun olmayan geçici kabul tutanağı” (… inşaat + … makine + … elektrik-elektronik imalatları) olmak üzere toplam … TL olarak tespit edilen eksik işin tamamlanması için 22.04.2008 tarihine kadar süre verilmek suretiyle düzenlenmiş, bu aşamada tadilat ve onarımları planlanan Y2-Y3 Blokları 4., 3., 2., 1. ve Bodrum katlardaki eksik imalatların proje şartnamesine uygun kullanıma engel olmayacak konuma geldiği gerekçe gösterilerek 14.01.2008 tarihinde yapı denetim görevlileri ve hastane idarecileri tarafından düzenlenen “geçici işgal tutanağı” ile hizmete açılmasına karar verilmiş, geçici kabul komisyonunca 15.05.2008 tarihinde işyerine yeniden gidilerek yüklenici tarafından yapılan imalatlar geçici kabul bakımından ikinci kez incelenmiş, geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlemlerinin yapılması görevi komisyona verilmiş söz konusu işin geçici kabulü bu kez komisyonca uygun görülmüş ancak … TL makina tesisat + … TL elektrik tesisat + (önceden yapılan) … TL idarece yapılmamasına karar verilen tutanak icmali imalatları olmak üzere toplam … TL tutarındaki iş eksiği ile sözleşme bedeli … TL olarak revize edilmek suretiyle 14.05.2008 tarihi olarak itibar edilmek üzere geçici kabul tutanağı düzenlenmek suretiyle söz konusu işin geçici kabulü gerçekleştirilmiştir.
Bu haliyle, 12.03.2009 tarihinde düzenlenen 8. hakediş raporunda ise … TL sözleşme bedelinden … TL tutarındaki yapımından vazgeçilen imalatlar düşülerek toplam … TL (küsüratlarla … TL) iş bedeli üzerinden … TL (küsüratlarla … TL) hakediş tahakkuk ettirilmiş, bu hakediş üzerinden ise sadece, eksik imalatların tamamlanması için verilen 22.04.2008 ile geçici kabul itibar tarihi arasındaki 14.05.2008 tarihleri arasına ait … TL gecikme cezası kesintisi yapılmış, geçici kabul şartlarından ilkinin [işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin % 5’inden (yüzde beşinden) fazla olmaması şartının] gerçekleşmemesi dolayısıyla geçici kabul itibar tarihine kadar tüm günler için gecikme cezası kesilmesi gerektiğinden bahisle Dairece tazmin hükmü verilmiş, Temyiz Kurulunca da aynı gerekçeyle tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
İşin sözleşmesinde öngörülen bitiş tarihi, kural olarak işin tümünün bitirilmesi gereken tarihtir. İşin tümünün bitirilmesi ise “geçici kabule hazır hale gelmesi” demektir. İşin tümünün sözleşmede gösterilen tarihte bitirilmemiş olması halinde bu tarihten sonraki her “takvim günü için” gecikme cezası kesilecektir.
İşin yapıldığı tarihte (05.03.2009 tarihinden önce) yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici Kabul” başlıklı 42’nci maddesinin 1’inci fıkrasına göre sözleşmesindeki tarihte (süre uzatımları da dikkate alınmak suretiyle) işin geçici kabule hazır olup olmadığının tespiti için yüklenicinin yazılı olarak idareye başvurması gerekmektedir.
Diğer taraftan aynı maddenin 5’inci fıkrasında aynen:
“Kabul komisyonu gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını inceler. Bu inceleme sonucunda komisyon, nitelikleri yukarıda belirtilen kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, kabul tutanağını yapmakla birlikte, gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder.”
Denilmektedir.
Aynen yer verilen fıkrada yer alan “… nitelikleri yukarıda belirtilen kusur ve eksiklerin …” ifadesinde geçen kusur ve eksiklikler, yine Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” şeklinde açıklığa kavuşturulmuştur.
Bu hükme göre, kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi ve işin kusurlu ve eksik olmasına rağmen kabul tutanağı düzenlenmesi iki şarta bağlanmıştır. Bunlar;
1- İşin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin % 5’inden (yüzde beşinden) fazla olmaması,
2- İşin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmaması ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmasıdır.
Bu bağlamda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesi gereğince kontrol teşkilatı tarafından ön inceleme sonunda, “yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin tamamına ait bedelin yüzde beşinden (% 5’inden) fazla” olduğunun anlaşılması halinde, söz konusu işin geçici kabule hazır olmadığından bahisle “geçici kabule hazır hale gelinceye değin” gecikme cezası kesilmesi gerektiğinden hareketle tazmin hükmü verilmişse de; 14.01.2008 tarihinde teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin hastane kullanımına ve işletilmesine engel olmayan kısımlarının (Hastanenin Y2-Y3 Bloklarının 4, 3, 2, 1 ve Bodrum Katları)nın “İşgal Tutanağı” ile kullanıma açılmış olması; diğer bir ifadeyle, tevsii inşaatının faal bir hastaneye ilişkin olması nedeniyle hizmetine acil ihtiyaç duyulan bu bölümlerin idarece geçici işgal tutanağı düzenlenerek kullanıma alınmış olması hasebiyle, bu bölümlere ilişkin imalatların 14.01.2008 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını kabul etmek gerekmektedir.
Söz konusu kabulün yapılması halinde de sorumlunun dilekçesinde belirttiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan:
“…
Kabul komisyonu gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını inceler. Bu inceleme sonucunda komisyon, nitelikleri yukarıda belirtilen kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, kabul tutanağını yapmakla birlikte, gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder.
Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.
…”
Hükmü doğrultusunda 31.12.2007-14.01.2008 tarihleri arası (eksiltme yapılmadan) ilk sözleşme bedeli üzerinden; resmi geçici kabulün yapıldığı 14.05.2008 tarihine kadar ise, işin eksik kalan kısmı olan 8. hakediş bedeli üzerinden gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.
Bu minvalde, dilekçe ekinde (duruşma sırasında bir kez daha) gönderilen yeni kamu zararı tablosu, bir husus hariç makul görülmüş olup, bu husus 31.12.2007-14.01.2008 tarihleri arasındaki hesapta (eksiltmelerin dikkate alındığı) revize edilmiş sözleşme bedelinin uygulanmasıdır.
İş artışı veya iş eksilişi işin süresi dışında hiçbir sözleşme ve şartname hükmünü etkilemeyecektir. İş eksilişi sonucu işin süresinin de -uygulamada pek yapılmamakla birlikte- öne alınması gerektiğinden, gecikme cezası da öne alma sonucu belirlenen yeni sürenin bitiminden sonraki günler için uygulanacaktır. Diğer bir ifadeyle, yasal mevzuat, iş eksilişi durumunda işin süresine ilişkin sözleşme ve şartname hükmünün sadece süre azalışı yönünde değişmesini öngörmektedir.
Dolayısıyla, 31.12.2007-14.01.2008 tarihleri arası (eksiltme yapılmadan) ilk sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası üzerinden gecikme cezası kesilmesi gerektiği hususu da dikkate alınmak suretiyle sorumlunun hazırlamış olduğu kamu zararı tablosunun değişik ve doğru olan hali şu şekilde olacaktır:
…
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlunun konuya ilişkin iddialarının kısmen kabul edilerek 941 sayılı İlam’ın 3. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin; Hakedişi Düzenleyenler (…) Remzi ÇALIŞIR, (….) …, Gerçekleştirme Görevlisi (….) … ile Harcama Yetkilisi (..) … uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 20.070,15 TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,
Üst Konuları: Gecikme Cezası
Benzer İçerikler: Artışları, bedel, CEZASI, dahil, GECİKME, Gecikme Cezası, İş, İş artışı, kesilir, Kurulu, mi, Sayıştay, Temyiz, üzerinden, veya
Analiz
Makale
Sayaç
Karar
Soru Cevap
İhale dokümanında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceğinin öngörüldüğü yapım işi ihalelerinde, en düşük teklifi veren birden fazla isteklinin iş deneyimini tevsik etmek üzere sadece mezuniyet belgeleri sunduğu ve bu belgelere göre hesaplanan iş deneyim tutarla <<Devamını Oku>>
