İdari Mahkemeleri Tarafından Kamu İhale Kurulu Kararlarını İptal Etmesinin Hukuki Sonuçları

I.Giriş.

Kamu İhale Kurulu tarafından verilecek kararlar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinde;

“ (1) İtirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. ”hükmüyle düzenlenmiştir.

Yazımızın konusunu Kurul tarafından verilen bu kararlara karşı yürütmenin durdurulması ve iptali istemiyle açılan ve kazanılan davaların muhtemel sonuçları olacaktır.

II.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz.

Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.

Bunun sonucu olarak İdari Mahkemesi tarafından verilen, yürütmesinin durdurulması veya iptalinin uygulanmasına yönelik olarak, Kamu İhale Kurulu tarafından Kurul kararı alınması gerekmektedir.

III. Konuyla ilgili Yüksek Fen Kurulu tarafından 30.09.2010 tarih ve 210/79 nolu Kararında;

“1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi’nin 4734 sayıh Kanuna göre anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren     İnş.Ltd. Şti.  kaldığı ancak, ihaleye iştirak eden….İnş. Taah. Tic. San.Ltd.Şti.^’nin Kamu İhale Kurumuna yaptığı şikayet başvurusu üzerine Kurulca düzeltici işleme karar verildiği, bunun üzerine yapılan düzeltici işlem sonucu ihalenin… İnş.Taah.Tic.San.Ltd.Şti. üzerinde kaldığı ve bu firma ile sözleşme yapılarak işe başlanıldığı, ancak ….İnş.Ltd.Ştl tarafından Kamu ihale Kurulu kararının iptal edilmesi için İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Ankara…Mahkemesince yürütmenin durdurulma kararının verilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulunun…tarih ve….sayılı  kararıyla daha önce alınmış olan…tarih ve….sayılı Kurul kararının iptali ile 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fikrasının  (c) bendi gereğince, başvurunun reddine karar verildiği ve kararın idarelerine tebliğ edildiği belirtilerek, bu aşamadan sonra belirttikleri bir kısım işlemler konusunda nasıl hareket edilmesi gerektiği hususunda görüşümüzün bildirilmesi talep edilmektedir.”denilerek örnek olay özetlenmiştir

Yüksek Fen Kurulu Tarafından verilen Görüşler;

1- Kamu İhale Kurulunun bahis konusu tarih ve sayılı kararından önce imzalanmış olan sözleşmenin durumu;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin, ihalenin kurul kararı ile iptalinin hukuki sonuçlan başlıklı 25.2. maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede kuruma yapılan itirazen şikayet başvurulan üzerine yapılan inceleme sonucunda, anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının  (a) bendi gereğince ihale işlemleri Kurul tarafından iptal edilen ihalelerde, iptal kararı  öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir” hükmü gereği, imzalanmış olan sözleşmenin tasfiye edilmesi gerekmektedir.

2- Yeni yüklenici ile hangi bedel üzerinden sözleşme yapılması gerektiği hususu ile ilgili olarak;

• 4734 ve 4735 sayılı  Kanunlar ve ikincil mevzuatına göre ihale edilen işlerde,
  • İhale bedeli esas alınarak sözleşme bedelinin belirlendiği ve sözleşmenin akdedildiği ayrıca, yine bu bedel dikkate alınarak teminat, damga vergisi, KİK katkı payı v.s. gibi diğer iş ve işlemler ile uygulamaların yapıldığının yanı sıra pursantaj oranların değiştirilemeyeceği ve cüzi miktarda işin yapılmış olması hususları göz önünde bulundurulacaktır.
  •  Tasfiye edilen sözleşme kapsamında yapılmış olan imalatların ve miktarlarının kesin olarak tespit edilerek yeni sözleşmede belirtilmesi ayrıca, mükerrer bir ödeme olmaması için belirtilen bu imalatların yeni sözleşme ve ekleri hükümleri doğrultusunda hesaplanacak bedelinin de yükleniciye ödenmeyeceği ve sözleşme bedelinden düşüleceği yönünde ve öncelikle uygulanacağına ilişkin sözleşmede açık bir düzenleme yapılması kaydıyla,
  •  Yeni yüklenici ile kendi teklifine dayalı olarak ortaya çıkan ihale bedeli üzerinden sözleşme yapılabileceği düşünülmektedir

3-Tasfiye edilen işin kesin hakediş tutarının hesaplanmasında gelir vergisinin ödenip ödenmeyeceğiyle ilgili olarak;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun;

42 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat (dekapaj işleri de inşaat işleri sayılır) ve onarma işlerinde kâr veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak mezkûr yıl beyannamesinde gösterilir”hükmü,

44 öncü maddesinde;

“İnşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde geçici kabulün yapıldığım gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarih; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih bitim tarihi olarak kabul edilir.

Bitim tarihinden sonra bu işlerle ilgili olarak yapılan giderler ve her nam ile olursa olsun elde edilen hasılat, bu giderlerin yapıldığı veya hasılatın elde edildiği yılın kâr veya zararının tespitinde dikkate alınır.” hükmü,yer almaktadır.

Diğer taraftan, Gelir Vergisi Kanunun 94 üncü maddesinin 3 numaralı bendinde, bu kanunun 42 nci madde kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara (kurumlar dâhil) ödenen istihkak bedellerinden sorumlularca gelir vergisi tevkifatı yapılması ön görülmektedir.

Belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; tasfiye kesin hak ediş raporu ile yükleniciye ödenecek hak ediş bedeli, ödendiği yılın hâsılatı olarak beyan edilece; tasfiye kesin hak ediş raporu ğinden, bu hak ediş bedeli üzerinden % 3 gelir vergisi tevkif atı yapılmaması gerekmektedir.

IV.Sonuç.

1. İdari Mahkemesi tarafından, Kamu İhale Kurul kararını iptal edildi (yürütmenin durdurulması kararı) ise, iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.
2. Eski sözleşme ile işi yapan yüklenicinin  yapmış olduğu  imalatların ve miktarlarının kesin olarak tespit edilmesi,bunu yeni sözleşmede belirtilmesi ayrıca, mükerrer bir ödeme olmaması için belirtilen bu imalatların yeni sözleşme ve ekleri hükümleri doğrultusunda hesaplanacak bedelinin de yükleniciye ödenmeyeceği ve sözleşme bedelinden düşüleceği yönünde işlem yapılması gerekmektedir.Yani,yüklenici ile kendi teklif ettiği ancak eski yüklenicinin yapmış olduğu imalatların tutarları düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden sözleşme imzalanması gerekir.
3. Tasfiye kesin hakediş raporu ile yükleniciye ödenecek hakediş bedeli, ödendiği yılın hâsılatı olarak beyan edileceğinden, bu hakediş bedeli üzerinden % 3 gelir vergisi tevkifatı yapılmayacaktır.