İhale dokümanı ile birlikte verilen birim fiyat tariflerinde isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olan hususlara teknik şartnamede açıklık getirilmesi ihalenin iptaline dayanak olur mu?

       Danıştay 13. Dairesinin bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda Ankara 9. İdare Mahkemesinin 13.05.2009 tarih ve E:2009/60, K:2009/1048 sayılı kararı ile;

       “Dava dosyasının incelenmesinden; …Kİ Genel Müdürlüğü tarafından Kağıthane Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisinde bulunan Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 22.11.2004 tarihinde yapılan ihaleye 13 istekli firmanın katıldığı, yaklaşık maliyeti 16.136.811.078.040 TL olan ihaleye katılan 13 firmadan 9'unun değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 4 firmanın tekliflerinin değerlendirilmeye alındığı, ilk 3 isteklinin tekliflerinin aşın düşük teklif sınır değerinin altında kalması üzerine, bu firmalardan aşırı düşük sorgulanmasına esas olmak üzere açıklama istenildiği, istekliler tarafından süresi içinde yapılan açıklamalar sonunda 2 tanesinin de aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmaması nedeniyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, 10.02.2005 tarihli ihale komisyon kararıyla; ihalenin kalan 2 istekli arasından en avantajlı teklif sahibi … İnş. San. ve Tic. Ltd. ŞTİ. &…Baugesellschaft&Co KG Konsorsiyumu üzerinde bırakıldığı, ancak teklif mektubunun standarda uygun olmadığı ve iş deneyim belgesinin yetersiz ve yanıltıcı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan …İnş.San. Ve Tic.A.Ş. &…Ltd.Şti. Konsorsiyumunun davalı idare nezdinde yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda; şikayette bulunan konsorsiyumun iş deneyim belgesindeki eksikliğin belgeyi veren … Belediyesi'nin hatasından kaynaklandığı ve başvuru sahibine ait teklif mektubunun da mevzuata uygun olduğu kabul edilerek bu nedenle ihale dışında bırakılmasının uygun olmadığı ancak şikayetçi konsorsiyumun diğer belgeleri de incelenmesi neticesinde teknik personel listesinde kamera teknisyeni ile kamera operatörü olarak önerilen personelin tekniker ve teknisyen olduklarına ilişkin diplomalının yer almadığı tespit edilerek isteklinin değerlendirme dışında bırakılmasında sonucu itibariyle aykırılık bulunmadığı, ancak; idarece yaklaşık maliyet belirlenirken yaklaşık maliyetin önceki bir kısmını oluşturan söz konusu birim fiyatlarına ilişkin tarifelerde yapılan ve tercihe bırakılan düzenlemeler nedeniyle isteklilerin bu kalemlere ilişkin sağlıklı birim fiyat oluşturamadıkları, bununla birlikte idarece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sırasında objektif kriterler kullanılmadığı gerekçeleri ile belirtilen hususların düzeltici işlemlerle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinin (b) bendi uyarınca ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

       Yukarıda açıklandığı üzere; kamu ihalelerinin, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak suretiyle yapılması gerekmektedir. Belirtilen ilkelere aykırı yapılan ihalelerin ise, 4734 sayılı Yasanın 56 maddesinde tanınan yetkiye dayalı olarak Kamu İhale Kurulunca iptal edilebileceği ve düzeltilebilecek eksiklikler içermesi halinde, düzeltici işlemle giderilmesine karar verilebileceği açıktır.

       Bakılan davada; idarece yapılan incelemede; ihalenin yaklaşık maliyet hesabı içinde yer alan ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde; TF 233 Rabıt açılması, TF 224 nolu Ana Kanal Açılması ve TF 229 nolu Vidanjör Çekimi işlemlerinde kullanılacak makine ve araçlar için "İdare tarafından verilen veya yüklenici tarafından temin edilen" ifadesi kullanılarak bu ifadenin isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu açıksa da; İhale Teknik Şartnamesinin 21. maddesinde, hangi araçların ve taraflardan hangisi tarafından temin edileceği hususuna açıklık getirildiği, dolayısıyla isteklileri tereddüte düşüren hususun Teknik Şartname ile bertaraf edildiği göz önüne alındığında, belirtilen hususun ihalenin iptaline dayanak alınamayacağı sonucuna varılmaktadır.

       Öte yandan, 4734 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinde "yaklaşık maliyet" hesaplaması için, kesin bir belirleme yapılmasına olanak tanıyan kurallar konulmaması, aksine, "işin niteliğine uygun" yaklaşık yapı maliyetleri, rayiçleri ve birim fiyatlarından, ilgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirleneceğinden söz edilmesi karşısında, ihale konusu işin niteliği, yeri gibi unsurlarla birlikte her ihale için ayrı bir yaklaşık maliyet belirlenebileceği, bu nedenle; ihaleyi yapan idarenin diğer ihaleleri göz önüne alınarak objektif kriterler kullanılmadığı yolundaki tesbitin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

       4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak madde hükmünde belirtilen bilgi ve belgeler istenebileceği, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiş anılan maddenin b/2 bendinde de yapım işleri için son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70 oranında gerçekleştirdiği İdarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösterir belgeler mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için gerekli belgeler içinde sayılmıştır.

       Davalı idarenin savunmasında, dava konusu ihaleye teklif veren …inş. A.Ş.-…MayerBauunternehmungGmbH&Co. KG konsorsiyumunun teklifindeki teknik personel listesinde kamera operatörü olarak önerilen personele İlişkin diplomanın yer almadığı; … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. …BaugesellschaftGmbH&Co. KG konsorsiyumunda koordinatör ortak sıfatında bulunan … İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait iş deneyim belgesinde, belgeyi düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi de yapan İSKİ Genel Müdüriüğü'nün yetkili makamının resmî mührünün bulunmadığı, ancak ihale komisyonunca geçerli sayıldığı; …İnş, San ve Tic. A.Ş.'ne ait iş deneyim belgesinin İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesindeki sözleşme tarihinin 02.01 1989 olduğu ve belgeyi düzenleyen idarenin yetkili makamının resmî mührünün bulunmadığı, anılan hususların, 4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edildiğinin öne sürüldüğü görülmektedir.

       4734 sayılı Yasa'nın 10. maddesinin b bendinde ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durum tespit edilmesi halinde Kamu İhale Kurulu'nun ihale işlemlerini iptal edeceği düzenlenmiştir.

       … İnş. A.Ş.-…MayerBauunternehmungGmbH&Co. KG konsorsiyumu ile … İnş. San ve Tic. A.Ş 'ne ait yukarıda belirtilen yeterliliklerine ilişkin belgelerdeki eksikliklerin, bu firmaların tekliflerinin yeterli görülmemesi sonucu ihaleyi kazanamamaları karşısında ihale sonucunu etkilememesi itibariyle iptalini gerektiren bir neden teşkil etmediği gibi ihaleyi kazanan … İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti.-…BaugesellschaftGmbH&Co, KG konsorsiyumunda koordinatör ortak sıfatında bulunan … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'ne ait iş deneyim belgesinde, yetkili makamının resmi mührünün bulunmaması ise, belgenin iş deneyimi yeterliğini saptaması, içeriğine yönelik herhangi bir aykırılığın öne sürülmemesi, belgeyi düzenleyen ve aynı zamanda ihaleyi yapanın da İSKİ Genel Müdürlüğü olması nedeniyle düzeltici işlemle, giderilmesi mümkün olan bu hususun da ihale işlemini iptalini gerektirmediği aşikârdır.

       Uyuşmazlık konusu ihaleyle ilgili olarak ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede; ihaleyi üstlenen firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu belirtilmekle beraber sehven kararda yer almadığı ileri sürülmekte ise de; sözü edilen ihale komisyonu kararında, diğer (3) firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğunun açıkça belirtilmesi ve ihalede değerlendirmeye alınan (4) firma teklifine göre belirlenen aşın düşük teklif sınırına göre, ihaleyi üstlenen firma teklifinin de sınır değerin altında kaldığının anlaşılması karşısında, ihaleyi üstlenen firma teklifi için de açıklama istenmesi ve ihale komisyonu tarafından sözü edilen açıklamaların değerlendirilmesi gerekirken, belirtilen usule uyulmaksızın ihalenin karara bağlanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

       Ancak, ihaleye katılan diğer firmalarla ilgili olarak herhangi bir hukuka aykırı durumun  varlığına ilişkin iddia ve davalı idarece yapılmış başkaca bir tesbit bulunmadığı göz önüne alındığında; yalnızca ihaleyi üstlenen firma teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin hukuka aykırı durumun varlığı nedeniyle, 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinde yer alan "idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler." hükmü uyarınca düzeltici işlemle giderilebilecek bir durum söz konusu iken, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline yönelik dava konusu işlemde, bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmaktadır.

       Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (h) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerin 10. maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermemeleri veya yanıltıcı belge verdiklerinin tespit edilmesi halinde, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı öngörülmüş olup, Kanun maddesi hükmünde belirtilen belgelerin ihaleye katılan isteklinin değil de idare tarafından gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlenmiş olmasının bu belgeyi kullanarak ihaleye katılan isteklinin ihale dışı bırakılmasını engellemeyeceği kuşkusuz olup, … Belediyesince 48.500.000.000 TL olarak düzenlenmesi gerekmekte iken gerçeğe aykırı bir şekilde 118.500.000.000 TL olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin doğruluğunu kontrol etmemek suretiyle kusuru bulunan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10/h bendi uyarınca ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasında da mevzuata aykırılık bulunmadığı” gerekçesi ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.