İhale kapsamındaki teslim alınmayan malzemelerin yerine farklı birimlerdeki birimlerin ihtiyaçları karşılanabilir mi? (Sayıştay TKK)

TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 29.12.2021
No : 50741
Konu: Sözleşme kapsamında alınması öngörülen malzemeler yüklenici tarafından teslim edilmemesine rağmen bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesinin mümkün bulunmadığı hk.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …… ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, ….. Üniversitesi ile ……. Limited Şirketi arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney
Hayvanları Binası Klima ve Havalandırma Tesisatı Malzemeleri Alımı İşi” kapsamında alınması öngörülen 24 adet malzemenin yüklenici tarafından
teslim edilmediği gerekçesiyle ihale bedelinin tamamına ilişkin tutara verilmiştir.

Teslimin gerçekleştirilmediğine ilişkin tespit ise; Denetim Ekibi ve onlara eşlik eden Üniversite personelinden …. (Makine Mühendisi), ……. (Makine Mühendisi),
(sorumlular arasında da yer alan) ……. (Makine Teknikeri), ……. (Diş Hekimliği Fakültesi Sekreteri) ve ….. (Diş Hekimliği Fakültesi Teknik Atölyesi Sorumlusu)
tarafından imzalanan 28.02.2018 tarihli tutanağa dayandırılmıştır.

İşe ait sözleşmenin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşmenin konusu; İdarenin ihtiyacı olan ve aşağıda miktarı belirtilen ve teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binası Klima ve Havalandırma Tesisatı Malzemeleri Alımı İşi, ihale dokümanı ile bu sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde Yüklenici tarafından temini ve İdareye teslimi işidir.” denilmekte, ikinci fıkrasında sözleşme kapsamında alımı yapılacak
malların çeşidi, birimi ve miktarı belirtilmekte, üçüncü fıkrasında “Bu Sözleşme ile temin edilecek mal/mallar, sözleşme ve eklerinde yer alan düzenlemelere uygun teslim edilecektir.” denilmekte; 10 uncu maddesinde malların sözleşme imzalandıktan sonra en geç 90 gün içinde montajlarının yapılması ve çalışır durumda teslim edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Bu hükümlere göre, söz konusu iş kapsamında alınması öngörülen malların sözleşmede belirtilen süre içerisinde teslim edilmesi, teslim gerçekleştiğinde
teslim edilen miktarlar ile bunların birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunacak tutarın yükleniciye ödenmesi gerekmektedir.
Yargılamaya esas rapor ve eki belgelerden; 04.10.2017 tarihli yazı doğrultusunda işin muayene ve kabulünün yapılması amacıyla bir başkan ve iki üye ile Muayene ve Kabul Komisyonu oluşturulduğu, bu Komisyon tarafından tutulan ve imzalanan 02.10.2017 tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağında “……. Tic. Ltd. Şti.’den alınan ve yukarıda cinsi ve miktarı yazılı 24 kalemden ibaret malzeme/malzemeler komisyonumuzca muayene edilerek, şartnameye uygun olduğu tespit edilmiştir” denildiği, bu malzemeler için 11.10.2017 tarihinde taşınır işlem fişi düzenlendiği, ayrıca firma tarafından düzenlenen faturaların da belgeler arasında yer aldığı görülmüştür.

Görüldüğü üzere, Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin belirlenmesine ilişkin evrak 04.10.2017 tarihli olmasına rağmen, Muayene ve Kabul Komisyonu sözleşmede belirtilen malzemelerin şartnameye uygun olarak alındığına ilişkin olarak 02.10.2017 tarihinde tutanak tutmuştur. Bu şekilde söz konusu malzemelerin tesliminden önce tutanak tutulması, hayatın olağan akışına aykırı oldu gibi, bunların Üniversiteye teslim edildiğine ilişkin evrakın sıhhatini de etkilemektedir.

Bu bağlamda, alınmamış malzemelerin alınmış gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılması 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.

Ayrıca, sorumluların ihale kapsamındaki teslim alınmayan diğer malzemelerin yerine 2 birim haricindeki 12 birime başka (dilekçelerin ekinde fotoğrafları gösterilen) malzemeler alındığı/başka imalatlar yapıldığı/bu alzemelerin bu 12 farklı birimdeki mahallere takıldığı ve bütün bunların mevcut ihale bedeli dâhilinde (bila bedel) yapıldığı iddiasına gelince; bir ihale kapsamında ihtiyaca binaen alınan malzemelerin yerine ihale kapsamında olmayan malzemelerin alınması, imalatların yapılması ya da başka birimlerin ihtiyacı olan malzemelerin temin edilmesi ya da imalatların yaptırılmasının hukuken mümkün olmaması bir yana, böyle bir durum fiilen gerçekleştirilse bile bu durum kamu görevlilerinin Sayıştay nezdinde sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Kaldı ki, yüklenicinin yaptığı (ek) teslimlerden/işlerden dolayı bir alacağı varsa dahi bu husus, yüklenici ile İdareyi bağlamakta olup, alacak hakkında çıkacak anlaşmazlıkların çözüm mercii, sulh yolu ya da adli yargı makamlarıdır ve bu konuda açılan dava adli makamlarda kendi mecrasında devam edecektir.
Diğer bir anlatımla, yüklenici alacağı bulunsa bile bunu Borçlar Kanununun 526 ncı ve devamı maddeleriyle düzenlenen “vekaletsiz iş görme” hükümlerine
göre talep edecek ve Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında da zikredildiği üzere sözleşme dışında teslim edildiği/yapıldığı iddia edilen malzemelerin/imalatların
bedeli yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle kendisine ödenecek olup; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 81 inci maddesi gereğince buna ilişkin süreçler,
Sayıştay yargısınca verilecek hüküm ve kararlara engel teşkil etmeyecektir.

Son olarak, sorumlularca Üniversitenin komisyon raporu ve bilirkişi raporları (duruşma sırasında da bilirkişi raporuna dayalı bir mahkeme kararı) kanıt olarak gösterilerek bazı malzemelerin yerinde olduğu iddia edilmekte ise de; yerinde olduğu belirtilen bazıları marka, model, cins, güç, boyut vb. teknik özellikleri açısından ihale kapsamında teslim alınması gereken malzemeler olmadığı Denetim Ekibi ve onlara eşlik eden (aralarında sorumluların da yer aldığı) Üniversite personeli ile birlikte düzenlenen tutanağın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Ayrıca duruşma sırasında sunulan bu raporlar (ve mahkeme kararlarında), var olduğu tespiti yapılan malzemelerin kamu zararına konu edilen ihale kapsamında alındığına dair bir değerlendirme yapılmamakta veya bu yönde bir hüküm kurulmamaktadır.
Bu itibarla, kamu zararına konu edilen malzemelerin Üniversiteye teslim edilmediği hususu mevcut bilgiler ışığında sabit olup; konunun esası yönünden
ilam maddesinde yapılan değerlendirmeler yerindedir.

…
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Üniversiteye teslim edilmeyen malzemeler için yükleniciye ödeme yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve sorumluluk tevcihinin haliyle kabulünde herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek 218 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen ………. TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,